[摘 要] 大中型工程施工中普遍采用的一種合同形式是總分包模式。本文僅就總分包模式中的分包工程同及分包工程管理加以探討。
[關(guān)鍵詞] 淺議 分包工程合同 分包工程管理
常用的發(fā)包模式有：總分包模式施工聯(lián)合體、施工合作體、平行承包。如何規(guī)范分包工程合同，加強(qiáng)包工程的管理，在理論上還很不完善本文僅就總分包模式中的分包工程同及分包工程管理加以探討。
一、工程分包的因緣
隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新建工程規(guī)模越來越大，一個工程完全由一個承包商完成是非常困難或不可能的。因此，很多大中型工程常采用總分包的模式進(jìn)行建設(shè)�？偝邪Ｊ酵ǔＪ菢I(yè)主將某一項工程，全部發(fā)包給一家資質(zhì)符合要求，報價合理的企業(yè)，他們之間簽定施工總承包合同，以明確雙方的責(zé)任義務(wù)和權(quán)限。而總承包企業(yè)，在法律規(guī)定許可的范圍內(nèi)，可以將工程按部位或?qū)I(yè)進(jìn)行分解后再分別發(fā)包給一家或多家資質(zhì)、信譽(yù)等條件經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師認(rèn)可的分包商。
在建筑市場中，資質(zhì)高、管理能力強(qiáng)的施工企業(yè)往往憑借自己的實力獲得總承包權(quán)后，將一部分工程分包給分包商完成。其主要原因有:①工程量大，工期短；②總承包商在設(shè)備、資金等方面可供投入的資源不足，需要借助于分包商的投入；③由于承包商對于某一些分項分部工程施工方面不具備長處，而借助分包商可以降低成本；④業(yè)主指定分包商。
除業(yè)主指定分包商外，總承包商選擇分包商通常有兩種做法。一種是總承包商在工程投標(biāo)以前，即找好自己的分包伙伴，根據(jù)招標(biāo)文件，委托分包商提出分包工程的報價，經(jīng)協(xié)商達(dá)成合作意向后，總承包將各分包商的相關(guān)報價進(jìn)行綜合匯總，編制成總承包投標(biāo)報價表。一旦總承包商中標(biāo)取得總承包合同，總分包雙方再根據(jù)事先的協(xié)商意向和條件，在總承包合同條件的指導(dǎo)和約束下，簽定分包合同。另一種做法是總承包商自行參與投標(biāo)取得總承包合同后，再將擬分包的部分分包給分包商，一般采用議標(biāo)的形式，由兩家以上的分包商提出分包報價，經(jīng)過價格、能力、信譽(yù)等條件的比較，擇優(yōu)錄用簽定分包合同。
二、分包工程中各方的關(guān)系
1、承包商與分包商的關(guān)系
分包工程的主要特點是：從市場的角度看，總承包商既是賣方又是買方，他既要對業(yè)主負(fù)全部的法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，又要根據(jù)分包合同對分包商進(jìn)行管理并履行有關(guān)的義務(wù)�？偝邪炭梢詫⒐こ谭职o其它人，但不可將合同的責(zé)任和義務(wù)分包出去，總承包不能期望通過分包，逃避自己在總承包合同中的法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而分包商在現(xiàn)場則要接受總承包商的統(tǒng)籌安排和調(diào)度，只是對總承包商承擔(dān)分包合同內(nèi)規(guī)定的責(zé)任并履行相關(guān)的義務(wù)。
2、業(yè)主與分包商的關(guān)系
由于分包合同只是總承包商與分包商的協(xié)議,從法律的角度講，業(yè)主與分包商之間沒有契約關(guān)系，業(yè)主對分包商可以說既無合同權(quán)利又無合同義務(wù)。業(yè)主和分包商的關(guān)系與業(yè)主和總承包商的關(guān)系有著本質(zhì)的區(qū)別。除非合同另有明確的規(guī)定，分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與業(yè)主交涉，一切與業(yè)主的往來均須通過總承包商進(jìn)行。業(yè)主只是按照總承包商合同支付總承包商的驗工計價款并賠償其可能的經(jīng)濟(jì)損失，而分包商是從總承包商處按分包合同索回其應(yīng)得的部分。分包商的效益通常與總承包商的效益密切相關(guān)。
3、監(jiān)理工程師與分包商的關(guān)系
監(jiān)理工程師的任務(wù)是在項目的實施過程中進(jìn)行監(jiān)督管理,即通過投資控制、質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、合同管理、信息管理和組織協(xié)調(diào)，實現(xiàn)項目的最優(yōu)目標(biāo)。正如業(yè)主和分包商之間沒有契約關(guān)系一樣，受業(yè)主委托的監(jiān)理工程師和分包商之間沒有直接的法律責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利關(guān)系。但是分包合同是以總承包合同為背景和條件的，因此，分包合同從簽定到施行都離不開監(jiān)理工程師。
首先，監(jiān)理工程師對分包商有確認(rèn)權(quán)。其次，監(jiān)理工程師對分包商有監(jiān)督檢查權(quán)。第三，監(jiān)理工程師對工程指示應(yīng)經(jīng)承包商確認(rèn)。分包商不應(yīng)執(zhí)行從業(yè)主或監(jiān)理工程師處直接收到的有關(guān)分包工程的變更的未經(jīng)承包商確認(rèn)的指示。他應(yīng)立即將此類指示通知承包商并向承包商提出一份指示的副本。分包商僅應(yīng)執(zhí)行由承包商書面確認(rèn)的指示，但承包商應(yīng)立即提出關(guān)于此類指示的處理意見。
三、有關(guān)分包工程合同條款的幾個主要問題
1、主承包合同與分包合同的關(guān)系
FIDIC合同條件第4.ｌ款規(guī)定:“承包人不得將整個工程分包出去，除合同另有規(guī)定外，未獲工程師的事先同意，承包人不得將工程的任何部分分包出去。這種同意不應(yīng)解除承包人按合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任或義務(wù)。承包人應(yīng)將分包人、分包人的代理人、雇員或工人的行為、違約或疏忽，視同承包人自己及其代理人、雇員或工人的行為,違約或疏忽，并為之負(fù)完全責(zé)任。”該條款實際上包含三層含義：①禁止承包人將整個工程分包出去；②工程分包應(yīng)獲得業(yè)主及監(jiān)理工程師同意；③總承包商應(yīng)對分包商的行為負(fù)完全責(zé)任。FIDIC分包合同條件第4.1款規(guī)定：“承包商應(yīng)提供主合同(指承包合同)供分包商查閱，…應(yīng)認(rèn)為分包商已經(jīng)了解主合同的各項規(guī)定。”同時，F(xiàn)IDIC分包合同條件第.2款規(guī)定:“…分包商應(yīng)承擔(dān)并履行與分包工程有關(guān)的主合同規(guī)定的承包商的所有義務(wù)和責(zé)任。”第4.3款規(guī)定：“此處規(guī)定不應(yīng)被理解為在分包商與雇主之間可以產(chǎn)生任何私下約定。”這里包含4層含義：①分包商與業(yè)主之間沒有契約關(guān)系，雙方既無合同權(quán)力，又無合同義務(wù)；②分包商對分包工程直接向總承包商負(fù)責(zé)；③總承包合同中有關(guān)分包工程的條款對分包商具有約束力，分包商應(yīng)遵守或執(zhí)行；④總承包合同優(yōu)于分包合同。
2、分包工程中總承包商的風(fēng)險
總承包商在征得業(yè)主同意后，可以自己挑選分包商。雖然總承包商在挑選分包商時處于主導(dǎo)地位，但也存在風(fēng)險�？赡軙龅椒职踢`約，不能按時完成分包工程，使整個工程進(jìn)度受到影響的風(fēng)險，或者對分包商協(xié)商、組織工作做得不好而影響全局。如果一個工程的分包商比較多，這容易引起許多干擾和連鎖反應(yīng)，如分包商工序的不合理搭結(jié)和配合、個別分包商違約或破產(chǎn)，從而使局部工程影響到整個工程。
3、分包商的風(fēng)險
由于總承包商在簽訂分包合同時處于主導(dǎo)地位，分包商處于被動地位，因此，總承包商往往利用分包合同向分包商轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，使之在工程施工過程中承擔(dān)的風(fēng)險與享有的權(quán)利與總承包合同總的相應(yīng)規(guī)定有很大的差別。主要表現(xiàn)在以下方面：
①在工程付款方面，承包商往往以自己沒有從業(yè)主那里得到支付為由，拒絕給分包商支付。FIDIC分包合同條件第16.3款規(guī)定：“在下列情況下，承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)本應(yīng)支付的全部或部分金額：…(ｄ)承包商已按主合同將分包商報表中所列的款額包括在承包商的報表中，且工程師已為此開據(jù)了證書，但雇主尚未向承包商支付上述全部金額，而這不是由于承包商的行為或違約引起的。”該款說明如果是由于分包商的違約使總承包商未能從業(yè)主那里得到支付，則分包商應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，也不能從業(yè)主那里得到相應(yīng)的支付。但是，承包商因為會分包商的原因而未能干按時收到業(yè)主方面的支付，分包商不能因此同承包商一起承擔(dān)損失。
分包商得到的支付常滯后于業(yè)主對總承包商的支付�？偝邪瘫仨毎磿r向分包商支付其應(yīng)得的款項。FIDIC分包合同條件第16.8款規(guī)定:“如果承包商未將到期應(yīng)支付給分包商，…這次包商在收到分包商索取利息的通知時(該通知應(yīng)在上述付款即將到期之日的7天內(nèi)發(fā)出)，應(yīng)按雇主根據(jù)主合同的規(guī)定向承包商支付的利率堅持比到期末付款額的利息支付給分包商。”
②在一些分包工程中，分包商往往不能對工程變更、物價調(diào)整所帶來的收益享有權(quán)利。如果總承包合同規(guī)定工程價款隨工程量調(diào)整而變更的條款，分包商應(yīng)同總承包商一樣享有相應(yīng)的調(diào)價權(quán)力。FIDIC分包合同條件第10.3款規(guī)定：“如果構(gòu)成主合同變更的分包工程的一項變更由工程師根據(jù)主合同測量，那么，倘若分包合同中的費率和價格適合根據(jù)測量對此類變更估價，則承包商應(yīng)允許分包商多加任何以工程師名義進(jìn)行的測量。”
四、總承包商對分包商的管理
1、總承包商應(yīng)具有豐富的項目管理經(jīng)驗
采用總分包模式的工程項目，一般都比較復(fù)雜，且分包商一般都不太了解總承包的總體計劃，因此，總承包商應(yīng)在質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、安全及現(xiàn)場管理方面加強(qiáng)對分包商的管理。
2、總承包商應(yīng)加強(qiáng)對分包商的合同處罰措施
總承包商在簽訂分包合同時，應(yīng)確保分包商不違約，保證分包工程按時按質(zhì)完成，除加強(qiáng)對分包商的管理以外，應(yīng)在分包合同中明確處罰措施如要求分包商提供履約保函、保修保函，制定質(zhì)量、進(jìn)度控制獎罰條款。
五、結(jié)語
總分包模式是大中型工程施工中普遍采用的一種合同形式。在分包工程合同中，應(yīng)明確總分包雙方的責(zé)權(quán)利，制定適當(dāng)?shù)臈l款。同時，總承包商應(yīng)加強(qiáng)項目管理，特別是做好與分包商、分包商與分包商之間的協(xié)調(diào)工作。
