建設工程合同中的民事責任承擔問題解析，有用！

 內容提要

建設工程合同作為承攬合同的特殊形態(tài)，大多履約時間較長，涉及金額巨大，其民事責任涉及的類型和范圍十分廣泛，成為審理建設工程合同糾紛的難點。處理此類糾紛時，既要正確適用相關法律，也要貼近建設工程合同的實踐情況，合法合理的維護各方當事人的權益。

一、利息計付

1、預付款、進度款的利息計付

利息是工程款的法定孳息，建設工程合同中對預付款、進度款的付款期限及違約金、利息有約定的，按照合同約定處理。合同沒有約定逾期付款違約責任的，承包人可以要求發(fā)包人支付逾期付款的利息。對于承發(fā)包雙方在工程竣工后達成的結算協(xié)議中未涉及逾期付款違約責任，承包人在訴訟中又主張逾期付款違約金或利息的，能否支持存在較大爭議。一種觀點認為，既然在結算協(xié)議中沒有主張違約金或者利息，表明其以自己的行為放棄了該權利，此后不能再行予以主張；另一種意見認為，權利的放棄應有明確的意思表示，不能通過推定的方式認定承包人放棄違約金或利息的請求權。

我們同意第二種意見，承包人主張發(fā)包人支付工程款和利息均是其合法權利，法律并未明確規(guī)定兩項權利必須一并行使，且權利的放棄必須有明確的意思表示。如果承包人沒有明確表示放棄利息的，不能推定其放棄該項權利。廣東高院2006年出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第4條也規(guī)定：沒有證據(jù)證明當事人已同意不計算結算前的違約金和墊資款利息，一方當事人在結算完畢后再主張結算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。

需要特別指出的是，2013年版建設工程施工合同示范文本對施工人的權利主張方式有重大變化，其通用條款19.5條“提出索賠的期限”規(guī)定，承包人按第14.2款（竣工結算審核）約定接受竣工付款證書后，應被視為已無權再提出在工程接受證書前所發(fā)生的任何索賠。上述規(guī)定表明，施工人在進行竣工結算時應將逾期付款違約金、利息等全部一并處理，否則視為其放棄主張違約金或者利息，在竣工結算之后不能再行主張結算前的違約金、利息，除非合同專用條款或補充協(xié)議有特別約定。當然，竣工結算之后新產生的違約金或者利息，承包人可以另行主張。

2、通過鑒定方式確定工程款的利息計付

承發(fā)包雙方已進行工程款結算的，承包人請求發(fā)包人按照合同約定支付逾期付款利息，實踐中對此沒有爭議。對于沒有進行結算的工程款，通過鑒定方式確定工程款，且工程款超過已付工程款的，未支付部分工程款應否支付利息存在爭議。一種觀點認為既然雙方并未對工程款進行結算，工程款的數(shù)額都未確定，發(fā)包人何來遲延付款，利息當然只應從鑒定意見確定之日開始計算。我們認為，從法理來講，利息是工程款的法定孳息，雖然工程造價是通過鑒定才確定，但其欠付工程的事實并非從造價確定時才產生，欠付的事實是客觀存在的；從社會效果來講，不支付利息也容易導致發(fā)包人故意拖延工程的結算，有違誠信原則。此類情況下，還是應適用最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程司法解釋）第18條的規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

同理，對于鑒定后的工程款超過合同中標價格，超過部分亦應計付利息。廣東高院2006年出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第5條第2款規(guī)定：當事人未結算需委托中介機構進行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預算價或支付工程進度款的時間和數(shù)額的，在中介機構作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息。上述規(guī)定對未經結算，通過鑒定確定工程款，應如何計付利息作出了明確的規(guī)定。至于利息起算點，還是按照建設工程司法解釋第18條的規(guī)定執(zhí)行。

二、違約金的調整問題

1、基本原則

建設工程合同往往履約時間較長，涉及金額巨大，如何進行違約金的調整，平衡承發(fā)包雙方的利益，一直是審判中的難點。根據(jù)《合同法》第114條和最高法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第28條、第29條的規(guī)定，判斷合同約定的違約金是否低于或者過分高于造成的損失，應以造成的實際損失為參考依據(jù)。但因違約造成當事人的實際損失在實踐中往往難以認定，導致實踐中存在同案不同判的現(xiàn)象，故有必要在原則上統(tǒng)一裁判尺度。

廣東高院2011年出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》對如何認定實際損失作出了原則性的規(guī)定：實際損失的認定，按以下方式認定：1、發(fā)包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，如發(fā)包人無法證明承包人實際損失的，可以推定為以未付工程款為基數(shù)，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構同期同類貸款利率計算的利息。2、承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以推定為遲延期間內按建設工程所在地同期同類指導租金標準計算的租金。對于道路、橋梁等無法參照指導租金標準計算實際損失的建設工程，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以推定為以發(fā)包人已付工程款為基數(shù)，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構同期同類貸款利率計算的利息。

需要注意的是，上述損失的認定方式只是用于判斷當事人約定的違約金是否低于或者過分高于實際損失的問題，并非直接將違約金調整至上述標準。違約金的調整必須結合具體案情進行判斷，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，防止機械司法而可能造成的實質不公平。例如工程總造價1000萬元，合同約定發(fā)包人逾期支付工程款，每日應承擔違約金1萬元，在違約時間較短的情況下，可能無需調整違約金；如果違約時間很長，則可能需要綜合考慮實際損失后予以調整。

2、舉證責任

《合同法》第114條第二款規(guī)定：約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，違約方要求調低違約金的，其應舉證守約方的損失情況，以證明違約金過高。守約方認為違約金低，其應舉證證明自身受到的損失。也就是說，違約方對于違約金過高應提供證據(jù)予以證實，如守約方認為違約方的舉證不真實的情況下，其應提供相應的證據(jù)證明違約金的合理性。這種舉證責任在違約方和守約方之間的轉移，僅為行為意義上的舉證責任，并非結果意義上的舉證責任。如果違約方沒有證據(jù)證明違約金的過高的，其應承擔舉證不能的法律后果。審判實踐中，有的法院在違約方僅口頭陳述違約金過高的情況下，要求守約方舉證證明其實際損失，這種做法顯然與法律規(guī)定不符。當然也需要注意的是，違約方要舉證證明守約方的損失確實存在很大的難度，因此在審判實踐中要適當減輕其舉證責任。例如，如果違約方舉證證明合同約定的違約金高于銀行同期同類貸款利率130%，請求對違約金予以調低的，守約方認為違約金約定合理，不應予以調整的，其應提供證據(jù)證明實際損失。

3、違約金調整的釋明

審判實踐中，違約方常常以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯，但并未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就當事人是否主張違約金過高進行釋明。一審未釋明，二審可以直接釋明進行改判。有爭議的問題是，在一審程序中經法院釋明，違約方堅持不提出違約金過高應予調整，僅認為其不應承擔違約責任，但一審判決其承擔責任，在二審程序中違約方又提出了違約金的調整，應如何處理？一種觀點認為，為維護誠信原則和提高司法效率，法院不應予以支持。我們認為，上述觀點有失偏頗，在案件的審理過程中，被告是否存在違約和應否承擔違約責任，要通過開庭的舉證、質證進行綜合判斷。尤其是建設工程合同糾紛，涉及的內容十分龐雜，履約過程比較長，被告是否違約確實需要經過庭審之后才能判斷。因此，經過人民法院釋明，除非違約方惡意在一審不提出違約金調整，原則上應允許違約方在二審提出違約金調整。如果在一、二審中經釋明均不提出違約金調整的，當事人不服二審判決提出再審申請的，原則上則不應予以支持。

4、情勢變更的適用

有些建設工程合同約定固定單價或者固定總價，但由于建設工程合同履行時間較長，在實際履行過程中，往往人工、機械、材料的價格會出現(xiàn)較大幅度的波動，因此而發(fā)生的糾紛較多。如果材料價格出現(xiàn)重大變化，超出了正常市場風險的，合同有約定的從約定。合同沒有約定的，一般來講約定工期內的建筑材料價格變動的風險由承包人承擔；逾期竣工的，延誤工期期間的建筑材料變動的風險，由對工期延誤有過錯的一方承擔；雙方均有過錯的，按過錯大小分擔損失。關鍵是，如果建筑材料價格大幅變動，當事人以情勢變更為由請求調整工程價款的，應如何把握。最高法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條對情勢變更原則作了規(guī)定。最高法院2009年下發(fā)的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，提出慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系，在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。例如，廣東高院審結的中興公司與中建五局建設工程施工合同糾紛案，中建五局在施工過程中工料機價格確實出現(xiàn)了較大幅度的上漲，但一、二審均駁回了其主張調整工料機價格的訴訟請求，主要理由是工料機價格隨著經濟形勢的變化出現(xiàn)較大幅度的波動，并非一個突變的過程，而是一個逐步演變的過程，中建五局作為專業(yè)的建筑公司，理應對工料機價格的大幅波動有所預見。從合同約定的內容來看，中興公司和中建五局在合同協(xié)商及簽訂過程中，對于工料機價格在施工期間可能出現(xiàn)波動已有預期，并就工料機的價格不予調整達成了一致意見，因此中建五局主張調整工料機的價格不能予以支持。因此，從總體上來講，如果合同約定工料機價格上漲不予調整價格的，適用情勢變更原則時應持審慎態(tài)度，除非價格上漲的幅度確實超過了合理預期。當然，對于一些地質異常，大幅增加了工程造價，承包人確實難以預見的情況，可以根據(jù)具體情況予以適用。

5、違約金和利息能否同時適用

實踐中，建設工程合同可能僅約定了逾期支付工程款的利息，也可能僅約定了違約金，還可能既約定了違約金，又約定了利息。對于合同中既約定了利息，又約定了違約金的，可以同時適用當無異議，但二者之和不得過分高于遲延付款的損失，過分高于的認定標準，按照最高法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定把握。實踐中有爭議的是，合同僅約定了支付違約金，當事人還主張支付利息的應否支持。我們認為，雖然利息是工程款的法定孳息，但其根本目的還是為了彌補承包人的損失，如果合同約定的違約金已可以彌補承包人的損失，則其還主張支付利息的，不應予以支持；如果其提供證據(jù)證實違約金尚不足以彌補損失的，可以支持其支付利息的主張。同理，合同僅約定逾期支付工程款的利息，承包人除了主張利息之外，還主張賠償損失的，其應舉證證明利息無法彌補其實際損失。

三、無效合同情況下的責任承擔問題

1、發(fā)包人是否有權請求參照無效合同約定支付工程款

建設工程司法解釋第2條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。實踐中有爭議的是承包人是否對參照合同約定結算還是據(jù)實結算支付工程價款享有選擇權。一種觀點認為上述規(guī)定賦予了承包人選擇權，其可在按照合同約定或據(jù)實結算之間進行選擇；另一張觀點認為發(fā)包人或者承包人中只要有一方請求參照合同約定支付工程款的，即使另一方并不認可，也應參照合同約定支付工程款，除非雙方另行協(xié)商一致以其他方式進行結算。我們認為，按照建設工程司法解釋的基本精神，建設工程經驗收合格后，參照合同約定支付工程款，有利于平衡雙方之間的利益關系。如果賦予承包人選擇權，承包人可能會通過據(jù)實結算取得合同之外的不正當利益，不僅有悖于誠信原則，而且通過造價鑒定確定工程款也會大大提高訴訟成本。因此，合同無效情形下原則上應參照合同支付工程價款，除非雙方均同意按照據(jù)實結算，或者工程大規(guī)模改變設計的情況下，根據(jù)案件的具體情況可采取委托評估的辦法來認定工程款的數(shù)額。

關于“參照合同約定支付工程價款”應如何理解也存有分歧，一種觀點認為，“合同約定”既包括合同約定的工程款計價方法和計算標準，也包括工程款的支付條件；另一種觀點認為，“合同約定”不包括工程款的支付條件。我們認為，建設工程司法解釋第2條目的是為了解決合同無效情況下，如何返還承包人已經物化到建設工程中的勞動及建筑材料�！逗贤�法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。由于建設工程施工合同的特殊性，合同無效后不能適用恢復原狀的返還原則，只能適用折價補償?shù)姆颠�原則。因此，本條司法解釋解決的是工程款的折價補償問題，并未規(guī)定應按照無效合同約定的工程款支付條件來處理。例如，發(fā)包人主張無效合同約定的工程未結算不應支付工程款的抗辯，因不符合上述司法解釋規(guī)定，不應予以支持。

2、合同無效能否參照合同約定賠償損失的問題

建設工程有其自身的特殊性，工程價款的計價方式往往與工期、工程質量是密切相關的，例如合同無效，但如果工期、質量標準不參照合同約定予以處理，雙方的利益將嚴重失衡。廣東高院2006年出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第3條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但按照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。上述規(guī)定既符合建設工程合同的特殊性，符合當事人的真實意思表示，又可以減輕發(fā)包人的舉證責任，提高審判效率，值得贊同。這里需要注意適用的前提條件，首先是要參照合同約定計算工程價款，如果不能參照合同約定計算工程款，則損失也不能參照適用。

四、合作開發(fā)項目的承責主體

1、合同開發(fā)項目成立項目公司的承責主體

在合作開發(fā)房地產糾紛中，如果合作各方已經成立項目公司，根據(jù)《公司法》第三條的規(guī)定，因合作開發(fā)對外產生的債權債務由項目公司享有、承擔。

2、合作開發(fā)項目未成立項目公司的承責主體

在合作各方沒有共同成立項目公司對合作項目實施開發(fā)經營的情形下，合作各方以其中一方或多方作為項目建設方對合作項目實施開發(fā)，而在開發(fā)經營的具體過程中，通常由合作開發(fā)的一方主體(其他各方登記為聯(lián)建方或完全無登記)主導開發(fā)經營活動，常常是由該方獨立以其名義在項目開發(fā)過程中與第三方簽訂建設工程施工合同。對于這些合同所產生的債務，該合同的債權人是否有權要求參加合作開發(fā)的其他主體承擔相應的責任，一直是理論界和實務界爭論的重大問題。一種觀點認為無論合作開發(fā)房地產的法律性質為何，必須堅守合同法規(guī)定的合同相對性，除非法律有明確規(guī)定，否則合同相對性不容突破。在建設工程施工合同糾紛案件中，案件訟爭的法律關系是施工合同糾紛，而不是合作開發(fā)房地產合同糾紛。施工合同只對合同當事人產生約束力，對合同當事人以外的人不發(fā)生法律效力。據(jù)此，在發(fā)包人無力償還工程欠款時，其他合作方對其償還工程欠款原則上不承擔連帶責任。我們認為，未成立項目公司的合作開發(fā)房地產合同當事人之間存在“三個共同”關系，即共同投資、共享利潤、共擔風險，其內容一般是一方出地，一方出資，雙方在項目完成后，共同分享利益，同時也共同承擔風險，符合合伙合同的特征。既然各方是合伙關系，在對外債務關系上，無論是否簽訂合同，均應承擔連帶責任。另外，根據(jù)《物權法》第102條的規(guī)定，共有人對共有的不動產或者動產產生的債務對外承擔連帶責任，除非法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系。合作開發(fā)的房地產為合作各方共有，依上述規(guī)定，合作開發(fā)各方亦應對外承擔連帶責任。如果只認可一方享受利益，卻不承擔對外的風險，不僅對合作開發(fā)的其他主體不公平，也對施工方不公平，導致利益失衡，故未簽訂施工合同一方承擔連帶責任也符合公平原則。

3、表見合作開發(fā)情形下的承責主體

審判實踐中，還需厘清合作開發(fā)房地產合同存在轉性情形下，尤其是名為合作開發(fā)房地產合同，但實際上屬于土地使用權轉讓合同，土地使用權轉讓一方對于受讓方因開發(fā)項目所產生的債務是否應承擔連帶責任的問題。這種交易名實不符的情形，對信賴合作項目的善意第三人特別是建筑工程施工人、商品房買受人的交易安全構成嚴重威脅。我們認為，如果構成表見合伙的，土地使用權轉讓一方應承擔連帶責任。要構成表見合伙，必須具備四個要件：

（1）行為人表明自己是合伙人或者同意他人表明其是合伙人；

（2）第三人知悉并信賴該表示；

（3）第三人基于該信賴而與合伙或某一合伙人實施交易行為并受到損失；

（4）第三人的信賴基于善意且無過失。在表見合作開發(fā)糾紛中，表見合作人的名稱一般會出現(xiàn)在對外公示的合作合同、廣告宣傳、報建文件或預售許可證上，以表明其是合作項目的參建方。如這種對外表示確屬表見合作人自己的行為或同意他人對外表示的行為，且使第三人善意信賴并與該合作項目發(fā)生交易，對于因交易產生的法律責任，表見合作人要與實際開發(fā)人負連帶責任。

五、實際施工人主張權利的問題

1、在總包合同、分包合同均有效的情況下

合法的施工人（即分包人）只能根據(jù)合同相對性向與其簽訂合同的總承包人主張工程款，總承包人怠于向發(fā)包人主張工程款導致施工人債權無法實現(xiàn)的情況下，合法的施工人可以行使代位權向發(fā)包人主張權利。

2、在無效合同情形下

根據(jù)建設工程司法解釋第26條第2款的規(guī)定，實際施工人除了可以向其合同相對方主張權利之外，還可以突破合同的相對性，直接向發(fā)包人主張權利。上述規(guī)定屬法定權利，不能隨意擴大適用范圍。此類情況下，發(fā)包人到底是承擔補充責任還是連帶責任存在爭議。我們認為，上述司法解釋目的是為了實際施工人能夠及時獲得救濟，因此將發(fā)包人的責任界定為連帶責任更為妥當。

3、發(fā)包人欠付工程款如何審查

實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，應如何審查發(fā)包人欠付工程款的情況，審判實踐認識不統(tǒng)一。有的認為，按照“誰主張、誰舉證”的原則，實際施工人應承擔舉證責任。我們認為，發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任是法律規(guī)定的，如果發(fā)包人認為其不應承擔責任，發(fā)包人就應證明工程款的支付情況。且只有發(fā)包人才清楚了解工程款結算和支付情況，實際施工人不掌握該情況，其事實上也不能舉證。

如果承發(fā)包雙方已經結算的，審查欠付工程款的數(shù)額比較簡單。如果尚未結算的，是否應一并審查工程造價則存在爭議。有觀點認為，如果承發(fā)包雙方無法就工程款達成一致意見的，應進行工程造價鑒定，以最終確定發(fā)包人是否欠付工程款。我們認為，這種觀點確可以準確判斷發(fā)包人是否欠付工程款，但如果在實際施工人提起支付工程款的案件中，一并鑒定工程造價的數(shù)額，不僅偏離了本訴的審理重點，而且大大提高了實際施工人的訴訟成本，糾紛難以得到及時處理，因此應按照合同約定的造價和支付的工程款差額來判斷。如果發(fā)包人或者承包人對欠付工程款的數(shù)額有異議的，應另循法律途徑解決，這樣也可以促使當事人盡早結算。

4、多名實際施工人起訴發(fā)包人承責時應如何處理

有些建設工程案件中，存在多名實際施工人，在承包方拖欠工程款的情況下，多名實際施工人分別提起訴訟，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍承擔責任。如果發(fā)包人欠付工程款少于多名實際施工人主張款項之和的，應如何分配值得思考。一種觀點認為，應按照這些實際施工人提起訴訟的先后順序來確定；另一種觀點認為，應按照各實際施工人款項占全部欠付款項的比例來確定。我們認為，處理多名實際施工人主張發(fā)包人欠付工程時，應如何分配款項，不僅要考慮公平合理，也要兼顧可操作性，并符合法律規(guī)定。上述兩種觀點雖具有一定的合理性，但操作性不強，應按照判決生效的先后順序予以確定。在先生效判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內向實際施工人給付工程款后，發(fā)包人欠付工程款的范圍自然就應縮小，后續(xù)判決應受到上述判決的約束，在認定事實時扣除其已向其他實際施工人已給付的工程款。例如發(fā)包人欠付工程款為10萬元，甲、乙、丙三名實際施工人先后分別向法院提起訴訟，要求發(fā)包人支付工程款5萬元、5萬元、10萬元，如果生效判決已判令發(fā)包人向丙支付工程款10萬元，則發(fā)包人就不再欠付工程款了，后續(xù)甲、乙提起訴訟的兩宗案件中，不能再判決發(fā)包人向甲乙支付工程款。

5、“實際施工人”的范圍

實際施工人是實際完成工程的人，其將人工、材料和資金等投入工程之中，應該是對工程實際施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，對于承包工程后又將工程轉包的中間承包人，不能納入實際施工人。同時，對于實際施工人招聘的農民工，不能主張工程款，但可以主張工資或者勞務報酬。

6、多次違法分包、轉包的責任承擔

實踐中爭議較大，主要是中間違法分包、轉包當事人是否應追加和承責的問題。如果僅存在發(fā)包人、承包人和實際施工人，實際施工人主張權利的，發(fā)包人、承包人往往均是共同被告。三次以上的違法分包、轉包的，就比較復雜。例如發(fā)包人A將工程發(fā)包給B，B又將工程轉包給C，C工程轉包給D，D與實際施工人E簽訂施工合同。實際施工人E提起訴訟，要求D支付欠付工程款10萬元，并同時要求發(fā)包人A、承包人B、轉包人C在欠付工程款范圍承擔責任。此類糾紛中，B、C應否追加為共同被告爭議較大。我們認為，基本原則還是要堅持合同的相對性，只要能夠保護實際施工人的訴訟權利，不影響查清案件事實，應盡量減少追加不必要的中間轉包、分包主體作為當事人。因此，實際施工人的相對方D、發(fā)包人A應作為當事人，為查清欠付工程款的事實，承包人B也應作為當事人，中間轉包主體C則不宜作為當事人追加。

7、實際施工人起訴合同相對方之后，又重新起訴發(fā)包人的，應如何處理

發(fā)包人在欠付工程款范圍承擔責任，這種責任到底是什么責任，實踐中存在爭議。我們傾向認為屬于連帶責任。既然是連帶責任，按照民法原理，債權人可以同時或者先后請求債務人全體或者部分履行全部或者部分債務。但從訴訟法角度來看，很多人認為要將連帶責任主體追加為共同被告，否則屬于遺漏訴訟主體。例如人身損害賠償司法解釋第五條規(guī)定：賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。但上述規(guī)定引起很大的爭議，不宜在其他糾紛中類推適用。

我們認為，實際施工人分別起訴合同相對方和發(fā)包人的，符合民法基本原理。從訴訟法角度來看，雖然我國沒有將必要共同訴訟類型進一步區(qū)分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟，但將連帶之債作為固有的必要共同訴訟，必須予以追加，否則不能另訴的做法，違背了連帶之債的原理。當然，在判決技巧方面要避免出現(xiàn)兩份生效裁決重復執(zhí)行的情況，后面判決的案件，可以寫明發(fā)包人和相對方在某某生效判決中的義務承擔連帶責任。

8、掛靠人以被掛靠人名義承包工程后，又將工程分包或轉包的，實際施工人主張權利，應由誰承擔責任

一種觀點認為，如果掛靠人以自己名義對外違法分包、轉包工程，則應由掛靠人自己承擔責任，如果掛靠人是以被掛靠人名義違法分包、轉包工程的，應由被掛靠人和掛靠人承擔連帶責任。另一種意見認為，掛靠人和被掛靠人對因違法分包、轉包合同履行所產生的債務，應當承擔連帶責任。還一種觀點認為，如果實際施工人對掛靠事實明知的，掛靠人首先承擔責任，被掛靠人承擔補充責任；實際施工人對掛靠事實不知的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任。我們認為，掛靠人作為工程的實際承包主體和合同事實上的簽訂主體，其理所當然的應承擔法律責任，關鍵是被掛靠人是否應承擔連帶。雖然被掛靠人允許掛靠人以其名義承包工程有違法律規(guī)定，但其是否應一概承擔連帶責任還應具體分析。連帶責任對當事人的責任影響重大，只有法律對連帶責任有明確規(guī)定的情況下，人民法院才能判令當事人承擔連帶責任。掛靠人以自己的名義對外簽訂施工合同，相對方之所以與掛靠人簽訂施工合同，其看重的是掛靠人的履約能力和水平，并未產生對被掛靠人的信賴利益。如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂施工合同，此時相對方對被掛靠人產生了信賴利益，判令其與掛靠人一并承擔連帶責任是合理的。當然，如果被掛靠人實際也參與工程的施工、工程款的收取和結算等行為的，其應與掛靠人承擔連帶責任，以便保護實際施工人的利益。