《招標(biāo)投標(biāo)法》有規(guī)定，在法律法規(guī)的限定范圍內(nèi)項目必須依法進(jìn)行招標(biāo)活動，而在范圍外的項目是如何進(jìn)行活動的呢?如果其他的活動沒有什么組織辦法的話依舊采用自愿招標(biāo)活動，這兩者會有什么區(qū)別嗎?我們今天來重點討論下依法必須招標(biāo)項目和自愿招標(biāo)項目的不同之處。
關(guān)于對依法必須招標(biāo)項目和自愿招標(biāo)項目的界定
依法必須招標(biāo)的項目
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理及以與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：
(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目;
(二)全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目;
(三)使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部分會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報國務(wù)院審批。
法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能必需的設(shè)備、材料;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。
國家發(fā)展和改革委員會2018年3月27日發(fā)布的國家發(fā)展和改革委員會令(第16號)《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二、第三及第五條對具體的項目進(jìn)行了明確的規(guī)定。
同時國家發(fā)展和改革委員會2018年6月發(fā)布生效的發(fā)改法規(guī)規(guī)定{2018｝843號，明確了大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍。
為此，我們對上述法律法規(guī)進(jìn)行一個解讀，以利于更好的理解依法必須招標(biāo)項目的范圍：
1、國務(wù)院部門和地方無權(quán)制訂必須招標(biāo)的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，已刪除了國家發(fā)展和改革委員會令(第3號)中“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”的規(guī)定，明確全國統(tǒng)一規(guī)則，各地不得另行調(diào)整。
2、刪除了民間資本投資較多的商品住宅項目、科教文衛(wèi)體和旅游項目、市政工程項目、生態(tài)環(huán)境保護(hù)項目等;
3、刪除了“其他基礎(chǔ)設(shè)施項目”和“其他公用事業(yè)項目”的兜底條款，避免這一范圍在執(zhí)行中被任意擴大;
4、對基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目，從原先的12大類壓縮至能源、交通、通信、水利、城建等 5 大類，特別是水利類和城建類項目也做了較大縮減，大幅度放寬對市場主體特別是民營企業(yè)選擇發(fā)包方式的限制。
工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工有任何一項屬于依法必須招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)方式選擇工程總承包單位，只看單項不看總額!
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目但又可以不進(jìn)行招標(biāo)的項目
有原則就有例外，依法必須招標(biāo)的項目需要進(jìn)行招標(biāo)，但是在特定條件下，存在即使必須招標(biāo)又可以不用招標(biāo)的法定條件。
1、《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定，涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況、不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。
2、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，除招標(biāo)投標(biāo)法第六十條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不招標(biāo)：
(一)采用不可替代的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù);
(二)采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供;
(三)已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供;
(四)需要向原中標(biāo)人采購工程 、貨物或服務(wù)，否則將影響施工或功能配套要求;
(五)國家規(guī)定的其他特殊情形。
招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛做假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。
3、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦》法第十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程建設(shè)項目有下列情形之一的，可以不進(jìn)行施工招標(biāo)：
(一)涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo);
(二)施工主要技術(shù)采用不可替代的專利或者專有技術(shù);
(三)已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè);
(四)采購人依法能夠自行建設(shè);
(五)在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力，并且其他人承擔(dān)將影響施工或者功能配套要求;
(六)國家規(guī)定的其他情形。
4、《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第八條規(guī)定， 建設(shè)項目的勘察、設(shè)計，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)。
自愿招標(biāo)的項目
除上述依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目外，其他項目均為依法無須招標(biāo)的項目(屬于政府采購和土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓等除外)。但是，招標(biāo)投標(biāo)活動因其“公開、公平、公正和誠實信用的原則”以及能有效降低招標(biāo)人的成本等優(yōu)勢，依法無須招標(biāo)的項目，招標(biāo)人是否采用招標(biāo)的方式選擇合作方，屬于招標(biāo)方的權(quán)利，也屬于招標(biāo)人的自由。但是，一旦選擇采用招標(biāo)的方式，就需要按照《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等法律規(guī)章，但僅針對依法必須招標(biāo)的法律限制除外。
關(guān)于依法必須招標(biāo)的項目與自愿招標(biāo)項目
在招標(biāo)程序上的不同規(guī)定總結(jié)
《招標(biāo)投標(biāo)法》對依法必須招標(biāo)項目和自愿招標(biāo)項目的程序提出了不同的要求。經(jīng)過整理，將招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)對依法必須招標(biāo)的項目與自愿招標(biāo)項目在招標(biāo)程序上的不同規(guī)定總結(jié)如下：
一、在能否劃分標(biāo)段上
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條規(guī)定，任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。當(dāng)然，如果劃分標(biāo)段后仍然采用公開招標(biāo)方式，則是可以的。
自愿招標(biāo)項目可以不招標(biāo)，也可以把一個項目劃分成幾個項目、標(biāo)段等進(jìn)行招標(biāo)或不招標(biāo)。
但是應(yīng)該注意，無論依法必須招標(biāo)項目還是自愿招標(biāo)項目，都不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。
二、在能否進(jìn)行地域或行業(yè)限制上
《招標(biāo)投標(biāo)法》第六條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條：......招標(biāo)人下列行為之一的，屬于不合理限制、排斥潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人......(三)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件......(六)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目非法限制潛在投標(biāo)人或投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式......
自愿招標(biāo)項目的招標(biāo)人可以根據(jù)需要對投標(biāo)人的地區(qū)或行業(yè)作出限制，也可以特定行政區(qū)域或特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件等。
三、自行招標(biāo)是否備案
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。
自愿招標(biāo)項目的招標(biāo)人可以自行辦理招標(biāo)事宜，也可委托招標(biāo)代理機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。
四、在招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式是否審批核準(zhǔn)上
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七條規(guī)定，按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)。
自愿招標(biāo)項目的招標(biāo)人可以自行確定招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式。
五、在是否使用標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件上
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十五條規(guī)定，編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。
自愿招標(biāo)項目的招標(biāo)人可以使用標(biāo)準(zhǔn)文本編制招標(biāo)文件，也可自行制定文本編制招標(biāo)文件。
六、在地區(qū)或行業(yè)的業(yè)績能否作為加分或者中標(biāo)條件上
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條第二款第三項規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)條件。否則屬于以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。
七、在投標(biāo)人所有制形式和組織形式的限定上
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條第二款第六項規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目不得非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式。
八、在招標(biāo)公告發(fā)布媒體的選擇上
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十六條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。
自愿招標(biāo)項目的招標(biāo)公告可以在招標(biāo)人自行選擇的媒介發(fā)布。
九、在能否收取發(fā)布招標(biāo)公告的費用上
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十五條規(guī)定，指定媒介發(fā)布依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的境內(nèi)資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告，不得收取費用。
相對而言，指定媒介發(fā)布自愿招標(biāo)項目的資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告，可以收取費用。
十、在招標(biāo)方式的選擇上
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第八條規(guī)定，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。
非國有資金的依法必須招標(biāo)項目和自愿招標(biāo)項目，都可以自行選擇公開招標(biāo)方式或邀請招標(biāo)方式。
十一、在資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容修改的后果上
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十三條規(guī)定“招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件后重新招標(biāo)。”
上述情況下，自愿招標(biāo)項目的招標(biāo)人在修改資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件后可以繼續(xù)招標(biāo)，也可以重新招標(biāo)。
十二、在招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件發(fā)出到遞交截止的時間上
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條規(guī)定“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時間;但是，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。”《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十七條規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目提交資格預(yù)審申請文件的時間，自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日。”
自愿招標(biāo)項目的招標(biāo)人可以不受以上時間限制，但招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)合理確定提交資格預(yù)審申請文件和編制投標(biāo)文件所需要的時間。否則屬于以不合理的條件限制投標(biāo)人。
十三、投標(biāo)保證金的轉(zhuǎn)出帳戶
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十六條規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的境內(nèi)投標(biāo)單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。”
自愿招標(biāo)項目招標(biāo)人可不對投標(biāo)保證金的轉(zhuǎn)出賬戶做限制。
十四、重新招標(biāo)的規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。”
自愿招標(biāo)項目此情況下可以重新招標(biāo)，也可不再招標(biāo)。
十五、暫估價的招標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十九條規(guī)定“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。”
自愿招標(biāo)項目以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)可以不招標(biāo)。
十六、資格審查委員會、評標(biāo)委員會的組成
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十八條規(guī)定“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)組建資格審查委員會審查資格預(yù)審申請文件。資格審查委員會及其成員應(yīng)當(dāng)遵守招標(biāo)投標(biāo)法和本條例有關(guān)評標(biāo)委員會及其成員的規(guī)定。”
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。前款專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定;一般招標(biāo)項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定。”
非國有資金的依法必須招標(biāo)項目和自愿招標(biāo)項目，資格預(yù)審可由招標(biāo)人自行負(fù)責(zé);自愿招標(biāo)項目評標(biāo)應(yīng)組建評標(biāo)委員會，但評標(biāo)委員會成員組成和來源可由招標(biāo)人自行確定。
十七、評標(biāo)結(jié)果的公示
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十四條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報告之日起3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人，公示期不得少于3日。
自愿招標(biāo)項目招標(biāo)人可不公示中標(biāo)候選人。
十八、確定中標(biāo)人
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十五條規(guī)定，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
非國有資金的依法必須招標(biāo)項目和自愿招標(biāo)項目，招標(biāo)人可確定評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中的任意一名為中標(biāo)人。
十九、書面報告
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十七條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告。
二十、《評標(biāo)委員會及評標(biāo)辦法暫行規(guī)定》
( 12號令)的適用
《評標(biāo)委員會及評標(biāo)辦法暫行規(guī)定》( 12號令)只適用于依法必須招標(biāo)的項目。
二十一、法律責(zé)任承擔(dān)
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的法律責(zé)任章節(jié)中均有11次單獨針對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的予以特別規(guī)定，主要是不招標(biāo)、規(guī)避招標(biāo)、透露信息、暫停投標(biāo)、與投標(biāo)人實質(zhì)談判、評標(biāo)委員會收受好處、中標(biāo)人不簽訂合同、違法發(fā)布招標(biāo)等公告、騙取中標(biāo)等進(jìn)行規(guī)定。對于自愿招標(biāo)項目的，則不適用。
關(guān)于對依法必須招標(biāo)項目和自愿招標(biāo)項目的界定我們在招投標(biāo)法中就可以查閱到，不再細(xì)說，文中重點在于在能否劃分標(biāo)段、能否加以低于限制條件、自行招標(biāo)是否需要備案、在招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式是否審批核準(zhǔn)上等方面都有著很多的區(qū)別之處，我們進(jìn)行不同類型的招投標(biāo)活動時要多加注意，避免混淆出現(xiàn)失誤。
