論行政契約在低碳政策執(zhí)行中的應用

一、低碳政策執(zhí)行中應用行政契約的可行性　　

一般而言,行政契約是指行政主體為實現(xiàn)法定的行政目標而與公民、法人或其他組織經(jīng)平等協(xié)商達成的,設立、變更或消滅行政法上權利義務關系的協(xié)議。如《葡萄牙行政程序法》第一百七十八條明確規(guī)定,“行政合同為一合意,基此合意而設定、變更或消滅一行政法律關系。行政合同尤其包括下列合同:公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業(yè)特許合同、公產(chǎn)的開發(fā)合同、公產(chǎn)的專用合同、博采經(jīng)營特許合同、繼續(xù)供應合同和為直接公益提供勞務的合同”[1]。行政契約的構成要素有四:①雙方主體,且必須有一方為行政主體;②雙方合意,即雙方主體平等協(xié)商而達成意思表示一致,任何一方無權單方命令對方締結契約,契約權利義務必須雙方一致同意;③行政主體締結行政契約的目的是執(zhí)行行政公務,而不是處理私法事務;④在法律效果上,行政契約能夠設立、變更或消滅行政法律關系。

作為一種新型的行政活動方式,與傳統(tǒng)的行政方式相比較而言,行政契約能夠更好地順應現(xiàn)代行政民主化之潮流,彰顯服務與合作的公共行政理念,更加尊重人民權益和行政相對人及其他利害關系人的客觀具體情況,并以平等協(xié)商、雙方合意、柔性而靈活的方式追求行政目標之達成與民權保障的雙贏。就有效實現(xiàn)低碳生產(chǎn)和低碳消費的政策(最為關鍵者有四個方面:一是節(jié)能和新能源的開發(fā)利用;二是低碳技術和低碳產(chǎn)品的推廣;三是產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整;四是低碳消費方式的確立)目標而言,行政契約具有廣闊的應用空間。因為:

其一,透過平等協(xié)商而達成行政契約,行政主體就可以合法有效地實現(xiàn)民權保障與達成公共行政目標的平衡。在現(xiàn)代公共行政領域,隨著行政職能的不斷擴張,行政主體欲追求的公共目標與公民、法人或其他組織依法享有的既有權利之間存在一定的張力。行政主體若運用傳統(tǒng)行政的單方命令與強制方式,不僅不能夠有效地達成行政目標,而且可能會陷入合法性危機。相反,如果行政主體能夠合法有效地應用行政契約方式,通過與行政相對人平等協(xié)商達成合意,以契約方式明確雙方的權利義務并執(zhí)行契約,則不僅可以找尋到既能達成公共行政目標又能夠最大限度地保護行政相對人合法權益的最佳方案,而且可以避免公共行政陷入合法性危機。一方面,就締結行政契約的允許性而言,大陸法系國家的立法明確采用“不違法”或“法無明確禁止”即可締結契約的原則①,所以行政主體采用行政契約方式并不受法律保留原則的限制,只要法律沒有明確禁止,行政主體即可與行政相對人通過平等協(xié)商締結行政契約,追求公共政策目標的達成。相反,行政主體若要采取單方命令方式追求公共政策目標,在該單方行政決定可能損害公民、法人或其他組織合法權益時,必須有法律的明確授權,否則不得為之。即侵害性的單方行政決定必須受法律保留原則的拘束,法無明確授權,行政主體不得為之。另一方面,許多公共政策是宏觀且高度抽象的,在短時間內(nèi)無法依照法定程序轉化為明確的、可以由行政主體監(jiān)督執(zhí)行的權利義務規(guī)范。但現(xiàn)代行政法的基本原則之一是依法行政,包括法律優(yōu)先和法律保留兩個子原則。在宏觀政策沒有轉化為明確的權利義務規(guī)范之情形下,行政主體若為了達成公共政策目標而命令公民、法人或其他組織為或不為特定行為,就會陷入于法無據(jù)之窘境。這一點在中國內(nèi)地的低碳政策執(zhí)行中表現(xiàn)得尤為突出。例如,為了實現(xiàn)碳減排目標,就必須調(diào)整產(chǎn)業(yè)結構,淘汰高耗能低產(chǎn)出的落后產(chǎn)能。如國務院《關于進一步加大工作力度　確保實現(xiàn)“十一五”節(jié)能減排目標的通知》規(guī)定, 2010年關停小火電機組1 000萬千瓦,淘汰落后煉鐵產(chǎn)能2 500萬噸、煉鋼600萬噸、水泥5 000萬噸、電解鋁33萬噸、平板玻璃600萬重箱、造紙53萬噸。但這些目標任務的完成,必然會與企業(yè)的經(jīng)營自主權以及企業(yè)已經(jīng)依法取得的既得權力之間發(fā)生沖突,在沒有明確的法律規(guī)范協(xié)調(diào)解決這些沖突的前提下,行政主體就不得簡單地以單方行政命令的方式要求企業(yè)關閉停產(chǎn)或兼并重組,否則,非法行政就會大行其道,行政法治原則將遭到嚴重破壞。原因是這些將要被關停并轉的企業(yè),都享有受法律保護的經(jīng)營自主權。

其二,行政契約所具有的靈活性和個體性,使行政主體在執(zhí)行公共政策的過程中能夠根據(jù)公共政策的總體要求與行政相對人的具體情況,選擇更好的、能夠達成公共政策目標的行動方案。例如,在節(jié)能減排新技術的推廣應用方面,傳統(tǒng)行政法的調(diào)整方式一般為,首先由立法機關以普遍性規(guī)則(法律規(guī)范)規(guī)定從事某一產(chǎn)業(yè)的企業(yè)應當達到的最低技術標準以及對未達標的企業(yè)應當給予的制裁,然后由行政機關依法監(jiān)督檢查從事該等產(chǎn)業(yè)的企業(yè)所采用的技術是否達到法定的最低標準,并對沒有達到法律所要求的最低技術標準的企業(yè)予以制裁,從而迫使企業(yè)進行技術改進,實現(xiàn)新技術的推廣應用。然而,這一傳統(tǒng)方式存在諸多欠缺,對新技術的及時推廣應用而言并非最佳選擇。理由為:①在現(xiàn)代社會,新技術的研發(fā)和更替周期短,而法律規(guī)范的更新因各種復雜的原因總是滯后。當立法將某一新技術確定為企業(yè)必須達到的最低技術標準并強制推行時,也許該技術已經(jīng)被更新的技術所取代。②通過立法促進技術更新往往只能采取“一刀切”的方式進行,無法考慮到每一個企業(yè)的具體情況,正因為如此,立法所確定的、企業(yè)必須達到的技術標準只能是最低標準。從政府促進技術及時更新的公共政策角度考慮,這一做法從長遠來看可能反而會阻礙技術的及時更新。因為立法一旦強制性地指定某一技術為必須采用的最佳技術,那么企業(yè)要放棄立法指定的必須采用的最佳技術,而采用自己發(fā)明的新技術,就必須說服立法者修改立法,否則就會受到政府的處罰,但是要說服立法者修改立法的成本卻很高(新舊技術的競爭和不同利益集團的競爭)[2]。

在立法不考慮特定企業(yè)的具體情況而采用“一刀切”的方式規(guī)定某一行業(yè)的企業(yè)必須達到的最低技術標準之情形下,只要企業(yè)達到了法定的技術標準,就等于履行了技術更新的法定義務。因此,若無其他誘導性因素,即使某一企業(yè)能夠達到更高的技術標準,它也不愿意主動采取標準更高的新技術。從企業(yè)和資本的贏利特性看,企業(yè)是否愿意主動地采用本企業(yè)所能夠達到的最新技術,關鍵取決于采用新技術的成本與效益。在特定的市場環(huán)境下,實現(xiàn)技術更新的成本是一定的,經(jīng)濟效益的來源主要有二:一是通過市場獲利;二是通過政府的政策性支持。在企業(yè)有能力承受技術更新的成本且能夠獲利的前提下,企業(yè)無疑會主動進行技術更新。反之,則不會。由此可見,政府要及時推廣新技術的應用,實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)的及時升級換代,除了充分運用市場機制之外,還需通過公共政策改變企業(yè)決策時需考慮的各種變量,引導各個企業(yè)作出有助于公共目標達成的決策。在這一過程中,若行政主體能夠充分運用行政契約,通過與各個企業(yè)平等協(xié)商,根據(jù)每個企業(yè)的不同特點給予不同的利益誘導或政策扶持,則能夠引導每個企業(yè)根據(jù)自身條件采用自己所能達到的最新技術,并且隨著技術的更新、市場環(huán)境以及企業(yè)發(fā)展情況的變化而不定期地變更或修改契約,從而有針對性地持續(xù)實現(xiàn)新技術的推廣應用。在低碳政策執(zhí)行中,行政主體尤其應當注重行政契約的應用。為了實現(xiàn)節(jié)能減排以及新技術、新產(chǎn)品和新能源的推廣應用,行政主體應當根據(jù)碳減排的總體目標任務,在法定職權(地域管轄權、事務管轄權、級別管轄權)范圍內(nèi),有針對性地選擇一些重點工程、重點企業(yè)、重點技術改造和產(chǎn)品推廣項目,與相關公民、法人或其他組織平等協(xié)商締結行政契約,根據(jù)每一產(chǎn)業(yè)、每一技術、每一工程、每個企業(yè)的具體情況,選擇最佳的行動方案,以契約形式確定雙方的權利義務,通過契約的切實履行達成公共行政目標。

其三,行政契約是建立在平等協(xié)商、雙方合意基礎上的具有強制性的協(xié)議。行政契約的這種強制性能夠有效約束行政契約的雙方當事人(行政主體和行政相對人),保障契約的實際履行,從而達到碳減排的政策目標。與抽象的法律規(guī)范相比較,行政契約是一種具體的權利義務關系,它能夠明確特定的契約主體雙方的具體權利義務,能夠將抽象的政策要求轉化成具體的法律權利和義務;與具有軟約束屬性的抽象公共政策而言,行政契約具有強制性的、明確具體的權利義務關系,契約主體雙方必須依據(jù)契約約定履行契約義務,否則要承擔違約責任。這種具體性和強制性能夠更好地將抽象政策的要求轉化為具體的、具有法律強制力的權利義務,從而保障公共政策的實際落實,即使是那些倡導性的公共政策目標,也可以通過行政契約而得以貫徹落實。

綜上所述,行政契約的雙方合意性,可以使行政主體在低碳政策的執(zhí)行中克服因無法可依而面臨的困難,也能夠使行政主體與行政相對人在平等協(xié)商的過程中找尋到既能達到公共政策目標又能夠最大限度地保障公民、法人或其他組織合法權益的最佳方案,在低碳政策執(zhí)行中具有應用可能性,應當獲得推廣應用。

二、低碳政策執(zhí)行中的行政契約種類　　

行政契約在低碳政策執(zhí)行中具有廣闊的應用空間。為了指導、規(guī)范和推廣行政契約的應用,理論界和行政實務界應當結合低碳政策目標以及各行業(yè)、各領域的不同特點,發(fā)展和構建模型化的行政契約,并且有針對性地擬定行政契約的示范文本。根據(jù)中國內(nèi)地目前制定的碳減排政策,以下幾種行政契約尤其應當受到重視:

①行政主體相互間締結的碳排放額交易契約。從目前來看,人們討論碳交易契約時,主要圍繞主權國家間的碳交易契約、企業(yè)間的碳交易契約而展開。但從中國內(nèi)地目前的行政體制看,為了減排目標的實施,未來的碳排放額度的分配很可能會具體到各個行政區(qū)域,這樣一來,各個行政區(qū)域基于自身的特殊需要也可以進行碳排放額度的交易。為此,各個行政區(qū)域之間完全可以簽訂碳排放額交易契約,這種契約是行政主體間的對等關系契約。

②產(chǎn)業(yè)調(diào)整資助契約。該類契約主要是指行政主體為達成產(chǎn)業(yè)調(diào)整的政策目標而引導特定企業(yè)進行產(chǎn)業(yè)改造升級并予以政策性資助的行政契約,其主要內(nèi)容包括:契約當事人;特定企業(yè)進行產(chǎn)業(yè)改造升級應當達到的標準或水平;行政主體應當為特定企業(yè)進行產(chǎn)業(yè)調(diào)整而支付的財政補貼、稅收優(yōu)惠、金融支持或其他誘導性利益;契約履行期限及監(jiān)督檢查、違約責任及糾紛解決機制等。通過該等契約的締結與履行,能夠在雙贏的基礎上實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整,淘汰落后產(chǎn)能和產(chǎn)業(yè),特別是那些高耗能低產(chǎn)出的煤炭、電力、水泥等企業(yè)的關停并轉,均可以通過產(chǎn)業(yè)調(diào)整資助契約而實現(xiàn)。

③低碳技術(產(chǎn)品)研發(fā)及推廣資助契約。該類契約是指行政主體為達成低碳技術(產(chǎn)品)的推廣應用而與公民、法人或其他組織締結的行政契約,其主要內(nèi)容包括:契約當事人;作為契約當事人一方的公民、法人或其他組織采用新技術或應用新產(chǎn)品所應當達到的標準或水平;行政主體為特定公民、法人或其他組織采用新技術或運用新產(chǎn)品而應當給付的政策性資助(如物質(zhì)獎勵、稅收優(yōu)惠、金融支持等)。

④新能源開發(fā)利用資助契約。該類契約是指行政主體為促進新能源開發(fā)利用而與特定企業(yè)締結的行政契約,其主要內(nèi)容包括:契約當事人;特定契約開發(fā)利用新能源應當達到的水平或標準;行政主體為開發(fā)利用新能源的特定企業(yè)應當支付政策性資助等。

⑤退耕還林和生態(tài)綠化資助契約。該類契約是指行政主體為實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護政策而與公民、法人或其他組織締結的行政契約。其內(nèi)容主要包括:契約當事人;公民、法人或其他組織應當承擔的退耕還林或生態(tài)綠化義務;行政主體為公民、法人或其他組織履行退耕還林或生態(tài)綠化義務而應當支付的補貼或其他政策性資助。

三、低碳政策執(zhí)行中行政契約應用的推進舉措　　

雖然行政契約應用于低碳政策的執(zhí)行中具有許多傳統(tǒng)行政方式不可比擬的優(yōu)勢,但就中國內(nèi)地目前的公共行政及法制現(xiàn)狀而言,仍需學術界和實務界的共同努力,積極轉變公共行政觀念,加快行政契約法制建設步伐,尤其要注意財政、土地、稅收、金融等相關法律制度的協(xié)調(diào)配合。否則,行政契約要么不能獲得廣泛應用,要么可能引發(fā)諸多紛爭,嚴重影響低碳政策的推行。

首先,行政主體及其公務人員在執(zhí)行低碳政策過程中應當確立契約理念,立于平等之地位,以服務合作之精神與行政相對人進行充分的溝通協(xié)商,根據(jù)特定對象的具體情況,在充分尊重行政相對人既有權益之前提下,積極探尋雙方都可接受的最佳行動方案,以此為基礎締結行政契約,通過契約的實際履行達成低碳政策目標。

從中國內(nèi)地目前的公共行政實踐來看,行政契約在許多行政領域得到應用。但總體來看,因為行政契約觀念尚沒有成為自覺的公共行政觀念,所以這種應用很可能是不自覺的,或者是行政主體及其公務人員為了某種非正當目的而企圖將公法問題遁入私法領域的規(guī)避法律的行為選擇。這種不自覺的或者非法的行政契約行政實踐,不僅不能有效發(fā)揮行政契約在達成公共行政目標方面的積極功效,而且引發(fā)了許多紛爭�；�于此,在低碳政策執(zhí)行中,若要充分運用行政契約方式,就必須改變傳統(tǒng)行政觀念,重新認知行政契約及其在現(xiàn)代公共行政中的意義,真正確立民主、服務與合作、平等協(xié)商、雙贏等契約理念。為此,必須在行政系統(tǒng)進行必要的培訓,使行政主體及其公務人員認知行政契約并在公共行政中自覺合法地應用行政契約;在有關低碳政策及其執(zhí)行的立法及政策文件中,也應當明確肯定行政契約的應用,鼓勵行政主體及其公務人員自覺合法地運用行政契約追求公共政策目標。

其次,制定、完善并規(guī)范行政契約實踐的法律法規(guī),為以行政契約方式執(zhí)行低碳政策提供法律保障。目前,中國內(nèi)地的行政契約法律制度框架還沒有建立,除了少數(shù)立法如《政府采購法》、《招標投標法》等對特殊領域的行政契約規(guī)則有所規(guī)定外,諸如行政契約的締結程序、行政契約的效力規(guī)則包括行政契約的生效與無效、行政契約的撤銷、行政契約的變更、行政契約的解除、行政契約廢止等規(guī)則、行政契約的履行原則及規(guī)則、行政契約責任配置規(guī)則以及行政契約糾紛的解決機制等都不明確,這將嚴重阻礙行政契約在低碳政策執(zhí)行中的應用,亟待通過立法予以解決。在未來低碳政策的執(zhí)行中,為了有效應對運用行政契約可能引發(fā)的法律問題,立法機關應當加速制定符合中國國情的行政契約法律法規(guī),在法律法規(guī)沒有正式出臺之前,各行政機關可以在法定職權范圍內(nèi)依照法定程序通過與各行業(yè)協(xié)會、企業(yè)、專家學者會商,發(fā)布行政規(guī)章或擬訂標準化的行政契約文本,一方面用來指導行政契約的實踐探索,另一方面為行政契約立法積累經(jīng)驗。

再次,積極調(diào)整與低碳政策的執(zhí)行相關的財政預算、稅收、土地等法律法規(guī)或政策,為行政主體以契約方式執(zhí)行低碳政策提供物質(zhì)和法律保障。行政主體以行政契約方式執(zhí)行低碳政策,需要以物質(zhì)補貼或其他優(yōu)惠條件來換取公民、法人或其他組織作出有助于低碳政策目標達成的行為選擇。由于低碳政策作為一種公共政策,其目標達成后的受益人為全體社會公眾,因而基于公共負擔平等原則,實現(xiàn)低碳政策目標所需支付的成本也應當由社會公眾平等分擔,而不應由特定的少數(shù)企業(yè)或個人全部承擔,所以,代表社會公眾推行低碳政策的政府必須支付相應的代價,以換取特定公民或企業(yè)作出有助于低碳政策目標達成的行為選擇。因此,在鼓勵行政主體以行政契約推行低碳政策時,必須在法律上確保行政主體具有締結和履行行政契約以及承擔契約責任的能力。否則,行政契約之實踐就無法展開。為此,必須調(diào)整與低碳政策執(zhí)行相關的財政政策、稅收政策、金融政策、土地政策以及行政主體的相關法律權限等。

參考文獻:

[1]應松年.外國行政程序法匯編[M].北京:中國法制出版社, 1999: 519.

[2]楊解君.特別行政法問題研究[M].北京:北京大學出版社, 2004: 178.