實際施工人工程虧損產(chǎn)生的法律后果
借用他人建筑資質(zhì)進行掛靠施工，已成為我國建筑市場上一種常見的不規(guī)范經(jīng)營行為。之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，究其本質(zhì)在于掛靠人為規(guī)避市場準(zhǔn)入問題，利用被掛靠人的經(jīng)營資格謀求更多的訂約機會；而作為出借建筑資質(zhì)的對價，被掛靠人往往會從掛靠人的經(jīng)營活動中取得固定的管理費用。表面看，掛靠經(jīng)營方式似乎是雙贏的，但細一分析便會發(fā)現(xiàn)其實雙方享受的權(quán)利與承擔(dān)的風(fēng)險是嚴重不對等的。對掛靠人而言，其僅承擔(dān)著上繳少額管理費用的義務(wù)；對被掛靠人來講，其雖然享有收取相對較小數(shù)額固定收益的權(quán)利，但卻承擔(dān)了相當(dāng)大的風(fēng)險，一旦掛靠人項目虧損，勢必給被掛靠人造成難以估量的損失。大多情況下，因工程虧損等問題，掛靠人并沒有妥善處理好債權(quán)債務(wù)糾紛，最終債權(quán)人會找到被掛靠人。起初，被掛靠人關(guān)心的只有兩個問題，即管理費（事關(guān)其收益）和工程質(zhì)量問題（事關(guān)其責(zé)任），至于掛靠人如何具體經(jīng)營、交易，則在所不問。在掛靠經(jīng)營期間，掛靠人可能實施一系列的買賣（建筑材料）、租賃（建筑設(shè)備）和借款等民事法律行為，并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一旦掛靠人在該項目運作上虧損了，由此而引發(fā)的一切債務(wù)勢必由被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。第三人在其債權(quán)不能得到清償時，便把掛靠人和被掛靠人列為共同被告，而此時掛靠人往往找不到或拒不到庭�，F(xiàn)在，被掛靠人對合同是如何履行的不清楚，又拿不到相關(guān)的證據(jù)，在處理這類案件時非常被動。而現(xiàn)行的主流判決則是認定掛靠關(guān)系后由被掛靠人承擔(dān)清償責(zé)任或連帶責(zé)任。故，掛靠人所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)基本上都是由被掛靠人來承擔(dān)了。雖然很多的被掛靠人在工程款項轉(zhuǎn)移給掛靠人時收取了一定比例的管理費，但由于掛靠人遺留問題頗多，被掛靠人所涉?zhèn)鶆?wù)往往超過它所收取的管理費，使得這部分管理費并不能真正實現(xiàn)收益，反而造成虧損。正是這種實質(zhì)上的不平等和不確定性，使得被掛靠人在掛靠中承受著巨大的法律風(fēng)險。
掛靠人工程虧損后引發(fā)的對外債務(wù)表現(xiàn)形式大致有以下幾種：一是與工程發(fā)包方間因工程未完工產(chǎn)生的責(zé)任后果；二是與工程發(fā)包方間因工程質(zhì)量問題所生債務(wù)；三是掛靠方與第三人間有關(guān)工程材料的購銷合同之債；四是掛靠方與雇傭人之間所生勞務(wù)費給付之債；五是施工工人因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害的處理問題。現(xiàn)作如下分析：
1、與工程發(fā)包方間因工程未完工產(chǎn)生的責(zé)任后果。舉個實例來闡述，某個建筑公司所有的工程全部是個體包工頭掛靠中標(biāo)的，所以無論價格高低，公司總是有1-3%的利潤，美其名說“管理費”！這種費用是沒有任何成本的。收了很多年，也從來沒有出過什么大事，當(dāng)然小事很多。今年有一個包工頭，工程做了一半，跑掉了。經(jīng)過建筑公司詳查后了解，這個工程是肯定要虧損10%以上，業(yè)主是當(dāng)?shù)氐恼�。地方政府的�?jīng)濟實力是很強的，但是工程價格是死的，做的越多，虧的越多。包工頭在無奈之下，選擇跑......由于是虧損工程，沒人愿意接手。業(yè)主已經(jīng)放出話來，如果這個工程，不能順利完工，質(zhì)量達到優(yōu)良，將把該建筑公司永遠清除該地區(qū)，并加入黑名單。為了公司將來的發(fā)展，公司里只好自己組織施工，虧損也得由公司自己承擔(dān)了。
2、與工程發(fā)包方因工程質(zhì)量所生之債。實際施工人工程虧損后，無力支付該筆債務(wù)，發(fā)包方起訴到法院，對此審判機關(guān)的做法比較統(tǒng)一，絕大多數(shù)意見認為根據(jù)《意見》第43條的規(guī)定，列掛靠雙方為共同訴訟主體，對發(fā)包方因工程質(zhì)量提起的訴訟承擔(dān)連帶責(zé)任。這是因為掛靠方是建筑工程的實際履行者，工程質(zhì)量問題與掛靠方的實際履行行為有因果聯(lián)系，判令建筑工程合同的實際履行者承擔(dān)民事責(zé)任自屬當(dāng)然。但被掛靠人難逃其責(zé)，被掛靠方與發(fā)包方是建筑工程承包合同的雙方主體，同時工程質(zhì)量問題與被掛靠方的出借資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照給無資質(zhì)或資質(zhì)不對等的實際施工人的行為之間有因果關(guān)系。因此，被掛靠人就承擔(dān)了實際施工人虧損后無力償還該筆債務(wù)而產(chǎn)生清償責(zé)任的法律后果。
3、掛靠方與第三人間的有關(guān)工程材料的購銷合同之債和與雇傭人的勞務(wù)給付之債。此兩種類型的債都是掛靠方為自己的利益而與第三人間進行的民事法律行為所產(chǎn)生的，故在這一點上具有共同性，一并討論。實際施工人因工程虧損后，無力支付該筆債務(wù)，第三人起訴到法院，對此審理法院的判決有：一是判令掛靠方獨自承擔(dān)民事責(zé)任，依據(jù)是掛靠方與第三人間的合同關(guān)系具有相對性；二是判令掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，依據(jù)是《意見》的第43條�，F(xiàn)作評述。筆者認為，一般而言，合同只在當(dāng)事人雙方產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即通常所說的合同相對性原理。據(jù)此可以認為在一般意義上購銷合同只在購銷雙方產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與合同外第三人無關(guān)。因此若掛靠方以自己的名義對外簽訂購銷合同，權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)由其本人承受，不應(yīng)當(dāng)溯及基礎(chǔ)的掛靠關(guān)系。在實務(wù)中許多購銷合同之債和勞務(wù)給付之債的表現(xiàn)形式僅僅是由掛靠方以自己的名義向?qū)Ψ匠鼍邆鶛?quán)憑證，此種情形下如無特別事由，掛靠方應(yīng)對自己的行為負責(zé)；即使掛靠人虧損破產(chǎn)或逃逸了，債務(wù)也不能找被掛靠人承擔(dān)。若掛靠方以被掛靠方或被掛靠方分支機構(gòu)的名義對外簽訂購銷合同或雇傭合同，此時購銷合同或雇傭合同的雙方主體是被掛靠方與第三人，被掛靠方對合同債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)屬當(dāng)然。責(zé)令被掛靠方承擔(dān)合同債務(wù)的理論依據(jù)除被掛靠方是形式上的合同主體之外，另因為被掛靠方從掛靠中取得了掛靠利益，掛靠方的購銷行為與被掛靠方為掛靠提供便利之間有因果關(guān)系，判令掛靠雙方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任有利于保護善意第三人（出賣人）的合法權(quán)益。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，被掛靠方應(yīng)承擔(dān)掛靠方不能清償債務(wù)的賠償責(zé)任。這是因為即使掛靠方虧損不能承擔(dān)民事責(zé)任，被掛靠方也是有足夠?qū)嵙梢猿袚?dān)民事責(zé)任的。當(dāng)掛靠方以自己的名義對外簽訂比如購銷合同時，對合同的相對人來說，若其有充分理由相信掛靠方是有代理權(quán)的，則構(gòu)成法律上的表見代理。較為常見的例子是掛靠方先以被掛靠方的名義對外購買工程材料用于某特定工程，由于交易的多次發(fā)生，為簡化交易過程，掛靠方以自己名義向?qū)Ψ匠鼍邞{證，后因債務(wù)不能清償，合同相對方起訴。筆者認為此時合同的相對方在客觀上有充分的理由相信掛靠方具有代理權(quán)，根據(jù)代理制度中所謂代理權(quán)的限制不得對抗善意第三人的原則，被掛靠方必須首先向?qū)Ψ匠袚?dān)民事責(zé)任，然后可以向掛靠方追償，但掛靠人不是破產(chǎn)就是逃逸，又如何追償呢？往往成為最后的買單人。
4、施工工人因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害的處理問題。實際施工人因工程虧損后，無力支付施工工人因安全生產(chǎn)事故遭受的人身損害賠償時，發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道掛靠人沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的，發(fā)包人應(yīng)與掛靠人、被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關(guān)于雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！蹲罡咴旱乃痉ń忉尅返囊�(guī)定已明確了掛靠人與被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。被掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，可根據(jù)掛靠合同的約定向掛靠人追償。如損害是由第三人造成的，掛靠人或掛靠企業(yè)賠償后，可向第三人追償。被掛靠人又要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的法律后果。
