所謂無效合同，是指雖然合同已經成立，但由于其內容或形式違法或違反社會公共利益，從而不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。顧名思義，無效的建設工程合同，是指發(fā)包人與承包人雖然訂立合同，但因缺乏合同有效的要件，合同自始無法律約束力。國家之所以確定無效合同，是為了維護社會公共利益和維護法律的嚴肅性。對合同無效的邊界劃在何處，因為立法角度的不同，劃界也有所不同。我國《合同法》體現了盡可能使合同趨于有效，尊重合同主體意思自由的立法精神，而《建筑法》的立法精神在于國家依靠“公權力”干涉建筑活動，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量與安全。上述兩部法律在適用中不免會產生矛盾與碰撞，使得在審判實踐中對無效合同后果處理也極不統一。
無效建設工程合同產生的背景及原因法律滯后，執(zhí)法不嚴，導致工程分包領域問題叢生。我國現有涉及工程分包的相關法律文件，因缺乏系統性和可操作性或法律效力太低而難以施行；或因頒發(fā)的時間較早，帶有明顯的計劃體制下的痕跡，對規(guī)范分包和制止轉包缺乏市場條件下有針對性的規(guī)定；或因近年來建設工程的情況發(fā)生重大變化，專事總承包性質的承包方的出現，對現有的規(guī)定產生了沖擊，而立法沒有及時做出相應調整。如《建筑法》、《招投標法》中禁止再分包的規(guī)定，否定了多元化發(fā)包模式，這嚴重制約了工程分包的發(fā)展，而且與WTO規(guī)則及我國市場需求相悖。
計劃經濟轉入市場經濟過程中，市場準入控制弱化，導致建設工程主體不合法現象大量涌現。從八十年代末，我國建筑市場活動已逐步由計劃經濟時代的指令性分配任務向招投標承攬工程轉變，建筑市場也由賣方市場轉變?yōu)橘I方市場。市場準入控制的弱化，使大量不具備從業(yè)資格的建筑企業(yè)進入“僧多粥少”的市場。這些企業(yè)往往沒有營業(yè)執(zhí)照、資質證書或承攬的工程與資質等級不符，導致建設工程合同主體不合法，故合同被認定為無效。
政府倡導的企業(yè)管理模式與現行立法矛盾。“魯布革經驗”激發(fā)了人們對基本建設管理體制改革的強烈愿望。工程總承包特征之一是“工程總承包企業(yè)可依法將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質的分包企業(yè)”，項目法施工要求建筑企業(yè)的項目部配備滿足施工需要的管理人員即可。有些大型企業(yè)經過多年的發(fā)展已由“作業(yè)型”逐步過渡為“管理型”。承包人派駐項目部，不派出作業(yè)工人，將承攬的部分工程分包已是建筑企業(yè)普遍的采用的作法。但是，實踐中施工企業(yè)按照魯布革經驗對工程開展項目管理工作，工程總承包企業(yè)對工程進行分包卻遇到了障礙，障礙來自立法的滯后。
建筑企業(yè)不正之風等違法行為，導致無序競爭。在建設工程中招標人虛假招標，私漏標底，投標人串通投標，投標人與招標人之間行賄受賄；發(fā)包方肆意肢解、直接分包工程，或者由發(fā)包方直接指定分包單位掛靠在有資質承包單位名下造成總分包之間難以協調；承包方為了能承攬施工任務，行賄掌管建筑的要員，締結規(guī)避法律的“黑白合同”；分包方超資質承攬工程，無資質的“包工頭”以每年上繳三、五千元數額不等的費用“掛靠”有資質的建筑企業(yè)，借營業(yè)執(zhí)照施工。這中間產生的建設工程合同從參加招投標到合同的主體、程序、內容等出現大量違法行為，也是無效建設工程合同產生的背景和原因。
政府有關部門對建筑市場不恰當干預。政府職能轉變是我國目前政治體制改革的重要內容之一，政府部門在職能轉變過程中，未完全擺脫管理型的舊思維，對建筑市場不恰當的干預，如：干預招標結果，讓內定的建筑企業(yè)中標；應當公開投標的項目采用邀請招標形式；規(guī)定外省市建筑企業(yè)進入本省市建筑市場必須辦理審批手續(xù)；少數政府部門要求承包人轉包、違法分包、否則在拆遷、稅收、勞動等方面設置種種障礙。政府的上述干預行為，產生糾紛后，法院也往往認定建設工程合同無效。
幾種特殊情形的無效建設工程合同認定《合同法》第52條對合同無效情形作了概括性規(guī)定，對所有種類的合同均適用。建設工程施工合同是否無效同樣適用上述標準。在司法實踐中，導致建設工程施工合同無效的原因要復雜的多，一些建設工程領域特殊類型的無效建設工程合同認定是很有必要嚴格把握的。
不具備法人資格的當事人簽訂合同的效力認定。根據國務院1983年發(fā)布的《建筑安裝工程合同條例》第五條的規(guī)定，當事人雙方均具備法人資格是建設工程合同應具備的基本條件之一。據此，審判實踐中，凡出現雙方當事人不具備法人資格的建設工程合同，尤其是承包人不具備法人資格的合同，就確認為無效合同。謹以筆者代理的原告某局三處無錫經理部訴被告昆山市淀山湖農工商總公司工程合同糾紛案為例：1999年6月某局三處無錫經理部在上海鐵路運輸中級法院起訴，狀告昆山市淀山湖鎮(zhèn)政府、昆山市淀山湖鎮(zhèn)農工商總公司拖欠工程款，此案經過工程造價鑒定，通過一審、二審，歷時二年四個月，上海市高級人民法院最終判決被告支付原告工程款2，328，453.17元，但同時認定合同無效。 2，328，453.17元工程款中含利潤579，594元，因合同無效，利潤應當扣除，又由于簽訂工程承包合同的雙方當事人均無獨立簽約的主體資格，簽約雙方造成工程承包合同無效的過錯責任相當，故工程款中應予扣除的利潤損失人民幣579，594元，施工方與建設方各承擔50%。合同無效的理由是：簽訂淀山湖鎮(zhèn)水廠工程承包合同的某局三處無錫經理部為某局三處下屬的經理部，昆山淀山湖鎮(zhèn)農工商總公司系昆山市淀山湖鎮(zhèn)政府所設的管理機構，雙方均未經過登記，均系非獨立的法人，根據《建筑安裝工程合同條例》第五條的規(guī)定，認定合同無效。
筆者認為，對于發(fā)包人而言，任何主體均可因生產經營需要而進行工程建設，只要取得了合法的工程建設手續(xù)，應賦予其簽訂合同的權利，故對發(fā)包人的主體資格不應進行過多限制�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定合同的主體不僅包括法人，還應包括公民、個體工商戶、個人合伙及其它經濟組織，這些主體均有參加民事活動的權利�！逗贤ā芬�(guī)定合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。結合本案，只因發(fā)包人不是企業(yè)法人就認定主體不合法，合同無效。國務院發(fā)布《建筑安裝工程合同條例》時間在1983年，《民法通則》于1987年1月生效，《合同法》于1999年10月生效。按照后法優(yōu)于前法，法律優(yōu)于法規(guī)的原則，也應當執(zhí)行法律。
對于承包人來講，承包人從事工程建設，系以其技術、資金、為他人完成工作任務，故其應當有從事工程建設相適應的行為能力，必須經過工商登記并取得相應資質，獲得從事與工程建設相適應的主體資格。結合本案來看，項目經理部與農工商總公司簽訂合同，出具的是某局三處的授權委托書，在昆山市城鄉(xiāng)建設局頒發(fā)的跨地區(qū)《建筑施工執(zhí)照》上加蓋的也是某局三處的公章，記載的施工單位也是某局三處，項目經理部也是三處派員組成的，其實質就是某局三處在施工，而某局三處是具有一級資質的國有大型企業(yè)，僅僅因為合同是以項目經理部名義簽訂，在合同的主體形式要件上有瑕疵就認定合同無效，并取消應得的利潤，這種只看形式不看實質的認定對于法律的理解過于僵化。
沒有領取施工許可證與合同效力的認定。建筑工程施工許可制度是指建設行政主管部門對建筑工程施工條件進行審查、頒發(fā)施工許可的制度�！督ㄖā返谄邨l規(guī)定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。第八條規(guī)定，申請施工許可證，應當具備下列條件：已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程已經取得規(guī)劃許可證；需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；已經確定建筑施工企業(yè)；有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；有保證工程質量和安全的具體措施；建設資金已經落實。在沒有領取施工許可證的前提下，承發(fā)包雙方簽訂了建設工程合同，發(fā)生糾紛訴訟至法院時，要區(qū)別對待。如工程尚未進行建設，可認定合同無效。因為申請施工許可證條件如上所述是缺一不可的，沒有領取大多是條件不具備，因此工程建設的條件也不具備，認定合同無效比較洽當。但是如果建設工程項目已經經過批準，建設用地也已經過批準，或建筑主體已經建好，或基本完工，此時再以欠缺施工許可證為由確認合同無效，不利于穩(wěn)定社會生活秩序，容易造成人力物力的浪費�？梢钥紤]按照效力補正的原則。責令建設單位補辦施工許可證手續(xù)。
建設工程合同違反城鎮(zhèn)規(guī)劃，其效力如何認定。根據我國城市規(guī)劃法的規(guī)定，對于城鎮(zhèn)建設實行統一的計劃管理，凡在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行工程建設的均應符合城鎮(zhèn)規(guī)劃的總體要求，服從城鎮(zhèn)規(guī)劃的統一管理。但城鎮(zhèn)規(guī)劃統一管理是行政管理，受該行政管理約束的對象為建設工程合同的發(fā)包人，既發(fā)包人欲進行工程建設，應對工程項目的選址、結構等方面報經城鎮(zhèn)規(guī)劃主管部門批準領取規(guī)劃許可證后，按規(guī)劃許可證的規(guī)定進行工程建設，發(fā)包人未取得城鎮(zhèn)規(guī)劃主管部門批準進行工程建設，屬于違章建筑，行政機關可以對其做出相關行政處罰，不是建設工程合同所約定的內容違法。對民事合同的效力不產生影響，不能作為認定合同無效的依據。對于違反城鎮(zhèn)規(guī)劃的合同，應終止履行，對當事人之間的權利義務，則應按照有效合同終止履行的有關法律法規(guī)進行處理。
集團公司與子公司內部簽訂工程承包合同再與分包單位簽訂合同的效力認定。我國的建筑企業(yè)中，有相當數量的企業(yè)集團。在承攬工程的實踐中，集團成員單位用集團的資質承攬工程的占很大的比例，以集團的名義簽訂合同，實際施工則是集團成員單位，而集團成員單位在施工中往往借助社會力量，或將部分工程分包，或使用一定數量的民工，而一旦涉訟，就存在是否認定為分包再分包，如果構成分包再分包就違反《建筑法》強制性規(guī)定，進而就認定合同無效。以筆者代理的通州建筑安裝工程總公司訴機械工程處為例，2000年11月，原告通州建筑安裝工程總公司向通州法院提出訴訟，訴訟請求被告支付拖欠的工程款2175217.53元，支付違約金20萬元。而被告認為原告未完成施工任務中途撤場，工程價款未結算，工程造價未最終確定，要求對工程造價進行鑒定。在鑒定過程中，原告要求被告提供安慶體育場工程的主合同，其目的是，與建設方簽訂主合同的承包方是集團公司，而與原告簽訂合同的主體是集團公司下屬的子公司機械工程處，屬于分包再分包，合同無效。合同無效，按照定額標準確定工程價款，而按照定額標準確定工程價款比按照合同約定價款要高，因此，認定無效要比有效獲取更多的工程款。究竟集團公司與子公司內部簽訂工程承包合同再與分包單位簽訂合同是否構成分包再分包，筆者認為不宜簡單的適用法律的規(guī)定，即母公司——集團公司是法人，子公司——各成員單位也是法人，以集團公司的資質承攬的工程并以集團公司作為承包人與業(yè)主簽訂的建設工程合同，集團公司指定由成員單位某子公司施工就是一次分包，子公司再與其他施工單位簽訂工程分包合同就構成二次分包，合同就無效。
我們要從集團公司的性質看問題：第一，1998年的國家工商局《企業(yè)集團登記管理暫行條例》對企業(yè)集團的定義是主要以資本為連接紐帶形成的具有一定規(guī)模的由母子公司、投資公司以及其他成員組成的，并以共同的章程為經營基礎的企業(yè)法人聯合體。因此，集團公司按照聯合體成員之間各自的專業(yè)優(yōu)勢將工程分配給子公司，子公司對外分包不構成分包再分包。第二，中國法學家趙旭東先生早在10年前就將企業(yè)集團理解為支配企業(yè)與從屬之間的并形成了統一管理的經濟聯合組織。企業(yè)集團內部的統一管理權也符合中國的經濟政策，因為借助于統一管理權就可能實現規(guī)模經濟。另外，統一管理也符合當代經濟生活之現實，支配企業(yè)經常謀求在從屬企業(yè)中貫徹自己的經營戰(zhàn)略以獲得經濟競爭之與優(yōu)勢。因此，此類合同認定為無效合同不符合企業(yè)集團實現規(guī)模經營的發(fā)展方向，也不符合當代經濟生活的現實。第三，1991年《國務院關于選擇一批大型企業(yè)集團試點的通知》規(guī)定了集團統一的發(fā)展規(guī)劃與年度計劃、統一分配承包合同、對重大投資或創(chuàng)新項目的統一融資、集團統一的外貿經營權、統一管理與轉讓集團資產以及統一任免成員企業(yè)之高層管理人員。即“六統一”。因此，在集團內部分配承包合同也符合國家政策。
違反國家計劃的建設工程施工合同效力認定。我國《合同法》第二百七十三條規(guī)定，國家重點建設工程合同，應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。本規(guī)定屬于法律的強制性規(guī)定，如果違反，對應的建設工程施工合同就應認定無效。國家重點建設工程屬關系到國計民生的重大建設項目，其投資、工程進度、工程質量和綜合效益均關系到國家和廣大人民的長遠利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人個體利益，因此，法律基于這點，禁止違反國家計劃簽訂建設工程施工合同。
承包人跨越省級行政區(qū)域承攬工程未辦理審批手續(xù)與合同效力的認定�！督ㄖ袌龉芾硪�(guī)定》第15條規(guī)定：“跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程、分包工程，提供勞務的施工企業(yè)，應當持單位所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門或國務院有關主管部門出具的外出承包工程的證明和資質等級證書等證件，向工程所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門辦理資質手續(xù)，并到工商行政等機關辦理有關手續(xù)。”一些省市對外地企業(yè)到其行政區(qū)域承攬工程，也有明確規(guī)定。如《廣西壯族自治區(qū)建筑市場管理條例》第21條規(guī)定；本自治區(qū)行政區(qū)域外的承包方到本自治區(qū)承包工程的應當按照國家和自治區(qū)有關規(guī)定，持有關證明文件到自治區(qū)建設行政主管部門辦理審批手續(xù)。同時規(guī)定，違反規(guī)定給予通報批評、責令停止建筑活動，并可處10000元以上50000元以下的罰款。部分法院以此為由，認定跨省級行政區(qū)域未辦理審批手續(xù)的合同無效，有些學者也持上述的觀點。
筆者認為，此類合同不應認定為無效。理由如下：為承包人設置出省級行政區(qū)域的限制條件，不符合市場經濟要求建立統一市場的要求。凡屬市場競爭機制能夠調節(jié)的，政府及相關部門不能設置行政許可；建設部發(fā)布《建筑市場管理規(guī)定》是行政規(guī)章，該行政規(guī)章違背了《反不正當競爭法》的立法精神，《反不正當競爭法》規(guī)定：“政府及所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品流入本地市場或者本地商品流入外地市場。”雖然此條款表述為“商品”，但建筑勞務廣義上也屬商品范疇，政府及相關部門不應限制建筑勞務的合理流動；《合同法》解釋（一）第4條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據。 綜上所述理由，筆者認為人民法院在處理承包人未辦理跨省及行政區(qū)域審批手續(xù)承攬工程的案件時，不應認定合同無效。
