建筑工程糾紛中，建筑工程合同是否有效是首要明確的問題。根據(jù)《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定，以下5種建筑工程合同是無效的。
一 、沒有進(jìn)行招投標(biāo)或者中標(biāo)無效
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同也認(rèn)為無效。
《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》 第三條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目。商品房、經(jīng)濟(jì)適用房的建設(shè)屬于涉及公眾安全的項(xiàng)目。
（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目。國(guó)有資金占主導(dǎo)地位的建設(shè)項(xiàng)目必須公開招標(biāo)，不能邀請(qǐng)招標(biāo)。
（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
解讀：
以上三大類工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，沒有招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同就是無效合同。另外應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，議標(biāo)、自行招投標(biāo)的，視為沒有辦理招投標(biāo)手續(xù)。
另外，必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目施工到一半，雙方解除了施工合同，發(fā)包方另找一個(gè)單位續(xù)建，續(xù)建也要招投標(biāo)，沒有辦理招投標(biāo)，合同也無效。
二、沒有取得用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的項(xiàng)目
一般來講，違法建筑分為兩種，即用地違法和建設(shè)違法。工程項(xiàng)目沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的，就是用地違法；沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者沒有按照規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的建筑物或者構(gòu)筑物就是違法建筑。
建筑企業(yè)承攬的工程項(xiàng)目是否合法，是建筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的重要指標(biāo)之一。但是，沒有辦理施工許可證的，不影響合同效力。
沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證直接導(dǎo)致建設(shè)工程項(xiàng)目違法，也就無法取得施工許可證。依據(jù)《建筑法》規(guī)定，沒有辦理施工許可證，不能開工。擅自開工的，要勒令停工，罰款。
解讀：
必須強(qiáng)調(diào)的是，工程項(xiàng)目違法的，項(xiàng)目建成以后不能出售，法院也不能拍賣，所以，施工單位不能墊資施工。如果你墊資施工了，可能血本無歸。
因此，建筑企業(yè)承攬工程，首先要考察發(fā)包人是否取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，此事關(guān)系到施工合同的效力問題，關(guān)系到建筑企業(yè)的重大風(fēng)險(xiǎn)，一定要引起施工企業(yè)的重視。
三 、承包人沒有施工資質(zhì)、借用資質(zhì)
根據(jù)住建部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定，國(guó)家實(shí)行建筑市場(chǎng)的準(zhǔn)入制度。
建筑企業(yè)的資質(zhì)，就是建筑企業(yè)進(jìn)入建筑市場(chǎng)的通行證。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)先取得施工資質(zhì)，在施工資質(zhì)的范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程，并簽訂建設(shè)工程施工合同。
建筑施工企業(yè)的資質(zhì)分為三個(gè)序列：施工總承包序列、專業(yè)承包序列和勞務(wù)分包序列。總包合同和分包合同都必須在施工單位的資質(zhì)范圍內(nèi)予以簽訂，否則沒有資質(zhì)、超出資質(zhì)或借用他人資質(zhì)，此類合同都是無效的。
另外應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)《建筑法》第27條規(guī)定：兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的施工企業(yè)共同承攬工程的，以低資質(zhì)單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。
解讀：
借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義所簽訂的施工合同無效。
出借資質(zhì)的單位并可能承擔(dān)以下法律后果：出借資質(zhì)的建筑企業(yè)在實(shí)際施工人承攬的工程發(fā)生質(zhì)量問題，造成損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；還要承擔(dān)沒收違法所得、罰款、吊銷資質(zhì)證書、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)等相應(yīng)的行政處罰。
四 、承包人轉(zhuǎn)包、違法分包的工程項(xiàng)目
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。
解讀：
上述情形是現(xiàn)今房地產(chǎn)工程施工的常見現(xiàn)象。在日常司法實(shí)踐中，法院的裁判方式是，雖然認(rèn)定建設(shè)施工合同無效，但是已完成的工程若通過竣工驗(yàn)收，那么發(fā)包方應(yīng)當(dāng)參照合同單價(jià)結(jié)算工程款，整個(gè)合同的其他條款均不再采信。
2016年11月25日，住建部公布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（征求意見稿），對(duì)“掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做了大幅度的調(diào)整。
五、越級(jí)承包的項(xiàng)目
《建筑法》第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)施工合同認(rèn)定為無效。
解讀：
在實(shí)踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此明文規(guī)定，凡越級(jí)承包的建筑工程合同均屬無效。
特別注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。
無效合同，施工企業(yè)還能拿到錢嗎？
日常實(shí)踐中，如果建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效，最高法的《解釋》把結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)賦予了承包人（施工企業(yè)）。大多數(shù)情況下，承包人（施工企業(yè)）可以選擇按實(shí)際結(jié)算，也可以選擇參照無效合同進(jìn)行結(jié)算。
1、可以拿到工程款
根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、三、十三條的規(guī)定：
1）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以參照合同約定獲得應(yīng)支付的工程價(jià)款。
2）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但修復(fù)后經(jīng)驗(yàn)收合格，承包人需承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。這種情況，也可以按合同約定拿到工程款。
3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。這種情況下，承包人（施工企業(yè)）可以拿到全部或部分工程款。
2、拿到部分工程款
1）簽訂“陰陽(yáng)合同”，能拿到多少工程款，關(guān)鍵看法院是如何認(rèn)定的。
根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定：
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
2）施工過程中解除合同
根據(jù)最高法在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條的規(guī)定：
建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。
3）違法建筑
這里所指的違法建筑是指，在未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，進(jìn)行施工所產(chǎn)生的建筑。這種情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效的。
但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
因未取得規(guī)劃許可證，此類建筑不可能通過竣工驗(yàn)收，或完工但未驗(yàn)收，或處于未完工的狀態(tài)，因取得上述規(guī)劃許可證的義務(wù)主體是發(fā)包人，發(fā)包人對(duì)合同無效承擔(dān)全部責(zé)任，發(fā)包人仍應(yīng)支付工程款。
但是，沒有施工許可證不得進(jìn)行施工，承包人對(duì)此亦明知，承包人違法施工產(chǎn)生違章建筑，因此承包人對(duì)合同無效的損失亦應(yīng)承擔(dān)與發(fā)包人同等責(zé)任。
3、拿不到工程款
如果建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后驗(yàn)收仍不合格的，承包人不能獲取工程價(jià)款。
