自1986年起我開始在海外的世界銀行貸款項(xiàng)目中接觸并使用FIDIC合同條件(以下稱FIDIC)，一直至今。可以說，在國(guó)際承包工程第一線的具體運(yùn)作中，嘗到過不少酸、甜、苦、辣，這里實(shí)際上是向大家談?wù)勛约旱囊恍┠w淺體會(huì)。 我不是搞學(xué)術(shù)研究的，因此不準(zhǔn)備談理論性的東西，只是結(jié)合實(shí)際情況，講講如何在項(xiàng)目上應(yīng)用FIDIC，希望能與大家探討�！ �
必須承認(rèn)，F(xiàn)IDIC的條款講起來十分枯燥無味，有時(shí)甚至可能感到很深?yuàn)W。如果初次接觸，更會(huì)覺得無從下手。即便我在海外項(xiàng)目的對(duì)外交往中曾經(jīng)天天使用過FIDIC，但有時(shí)拿起來專讀它的條款，如果不聯(lián)系實(shí)際情況和出現(xiàn)的具體問題，也常覺得沒有太大意思�，F(xiàn)在世界上使用范圍較廣的除FIDIC外，還有ICE合同條件（以下稱ICE）。
實(shí)際上，F(xiàn)IDIC是從ICE演變來的，香港主要是用ICE的變形。要想在國(guó)際上搞承包工程，包括在國(guó)內(nèi)搞世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等外資貸款項(xiàng)目，這兩種合同條件都必須了解。值得一提的是FIDIC是較厚的一本書，不可能全部背下來，但如果要想運(yùn)用自如，就應(yīng)該盡量把其中的關(guān)鍵性條款記下來。我并非主張對(duì)每個(gè)字都死記硬背，不過有關(guān)的主要概念、條款相互間的關(guān)系，怎樣實(shí)際應(yīng)用等，心理必須十分明白，因?yàn)樵陧?xiàng)目實(shí)施的過程中，幾乎每天都要用到。
先談?wù)凢IDIC的大致情況。FIDIC是國(guó)際咨詢工程師協(xié)會(huì)，有人稱FIDIC是國(guó)際承包工程的"圣經(jīng)"�？梢哉f，F(xiàn)IDIC是集工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗(yàn)，把工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)和管理等有機(jī)結(jié)合起來的一個(gè)合同條件。
FIDIC的總部設(shè)在瑞士洛桑。如果大家想索取FIDIC的有關(guān)資料，可向以下地址聯(lián)系：FIDICSecretariat SwitzerlandP.O.BOX86 Telex:454698FIDICHCH1000Lausanne Fax:+41 21 653543212 Chailly Tel:+41 21 6535003
國(guó)際承包工程行業(yè)涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是紅色的，海外通常稱作紅皮FIDIC。還有黃色封皮的，是機(jī)電工程方面的，常稱黃皮FIDIC；再有就是白色封皮的，是設(shè)計(jì)咨詢方面的，也叫白皮FIDIC 。搞承包項(xiàng)目一般用到的都是紅色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞機(jī)電設(shè)備供貨，使用信用證付款方式的，一般用的都是黃皮FIDIC，交鑰匙項(xiàng)目通常不采用紅皮FIDIC，而是參考黃皮FIDIC做些變通。
例如我在海外參與過的一個(gè)亞洲開發(fā)銀行貨款的輸電線項(xiàng)目，用的就是黃皮FIDIC，因?yàn)檫@個(gè)項(xiàng)目供貨成分大，若土建部分比重大，就要用紅皮的了。紅皮FIDIC的特點(diǎn)是土建部門為單價(jià)合同，通過驗(yàn)工計(jì)價(jià)的方式來支付工程款。而黃皮FIDIC的付款方式大部分是用信用證方式，黃皮FIDIC的預(yù)付款比例較大。按國(guó)際慣例，紅皮FIDIC條款規(guī)定，預(yù)付款的最大極限為15%，一般都在15%以下。而黃皮FIDIC規(guī)定，材料到貨驗(yàn)收后，承包商可以拿到80%左右的貨款。我下面所談的都是紅皮FIDIC。
這里我附帶想特別提一下：使用FIDIC，最好要懂得英文。FIDIC語言都是英文的，這在FIDIC第5．1款中很明確。不會(huì)英文就很難通過翻譯去搞這項(xiàng)工作，有很多東西同樣一個(gè)詞，英文和中文翻來翻去意思就變了，另外對(duì)于許多專業(yè)詞匯，靠字典是得不到真諦的，甚至偏離可能會(huì)很大。所以，要想用好FIDIC，最理想的人是學(xué)技術(shù)的又懂英文，同時(shí)也應(yīng)懂一些法律知識(shí)，因?yàn)镕IDIC本身就是一本施工法。FIDIC里面涉及到許多英文的法律用語，相當(dāng)講究用詞的正確與嚴(yán)謹(jǐn)，來不得半點(diǎn)含糊，這些只有在實(shí)際運(yùn)用中注意掌握�！�
FIDIC有兩個(gè)版本，一個(gè)是1977年的第三版，一個(gè)是1988年的第四版。到目前為止，除學(xué)習(xí)、討論、研究領(lǐng)域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正實(shí)際用的仍是1977年版的，我還沒有見過在具體項(xiàng)目上用1988年版的。但現(xiàn)在國(guó)內(nèi)很多人寫書時(shí)是使用1988年版，估計(jì)這些人是搞學(xué)術(shù)研究的，不是真正在第一線具體工作的，可能是在按常理推斷新版的東西應(yīng)該比舊版要好。1988年版和1977年版的差別主要在仲裁上，還有些文字和條款順序上的修改。另外，1988年版將索賠條款列得更詳細(xì)，專門列出53款，把索賠過程寫得一清二楚。如果你沒做過索賠工作，只要懂英文，就可以照著這個(gè)程序去索賠，它告訴你幾天之內(nèi)必須要做什么，幾天這內(nèi)你又該去做什么，對(duì)初入這個(gè)領(lǐng)域的人來說，1988年版還是有幫助的。而1977年版里只是在第52款的第5分項(xiàng)談到索賠，并且是很短的一段，還是作為變更令的一部分內(nèi)容列出來的。
自1988年FIDIC第四版發(fā)行至今時(shí)間也不算短了，但我所見到的項(xiàng)目招標(biāo)文件里沒有一份是用1988年版的，為什么呢？其中一個(gè)主要原因就是仲裁條件不一樣：1988年版的仲裁條款強(qiáng)調(diào)友好解決，而1977年版則強(qiáng)調(diào)仲裁要很明確的時(shí)間概念。如果項(xiàng)目在實(shí)施過程中發(fā)生爭(zhēng)端，這對(duì)承包商就相當(dāng)有利。盡管1988年版的第67款在談仲裁時(shí)是出于很好的理念和期望，但真正操作起來可能離開現(xiàn)實(shí)有一段距離。1977年版很簡(jiǎn)單，你給咨詢工程師了出仲裁通知書，90天內(nèi)他必須給出一個(gè)仲裁判斷，這叫準(zhǔn)仲裁。如果你對(duì)此不滿，馬上就可以提出打國(guó)際仲裁。
而1988年版，是雙方中任何一方在發(fā)出準(zhǔn)仲裁通知書之后84天，盡管對(duì)咨詢工程師的書面決定不滿意，也不能直接打國(guó)際仲裁，而是承包商還必須再給業(yè)主發(fā)函，表示希望通過友好協(xié)商解決問題，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的時(shí)候，一定是大家已商談了很長(zhǎng)時(shí)間，矛盾激化到無法通過友好協(xié)商解決問題的程度了。作為承包商如果還要等140天或更長(zhǎng)的時(shí)間才能解決問題，而這140天對(duì)承包商來說已經(jīng)是很大的風(fēng)險(xiǎn)了，會(huì)造成不小的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。按照FIDIC的第67款規(guī)定，仲裁期間承包商也不能停工，如果停工視為你違約，就要按第63款進(jìn)行處理，這對(duì)承包商是很不利的。因此，我認(rèn)為1977年版對(duì)承包商更實(shí)際些。另一個(gè)原因，我想就是負(fù)責(zé)編制標(biāo)書的咨詢工作師受到慣力的作用，他已經(jīng)習(xí)慣和熟悉了1977年版的條款，編寫文件時(shí)就自然用1977年版，因此到現(xiàn)在為止，所有咨詢工程師發(fā)出的合同都是用1977年版。可以說，這在客觀上對(duì)承包商并不是一件壞事。
FIDIC的最大特點(diǎn)是：程序公開、公平競(jìng)爭(zhēng)、機(jī)會(huì)均等，這是它的合理部分，對(duì)任何人都沒有偏見，至少出發(fā)點(diǎn)是這樣。從理論上講，F(xiàn)IDIC對(duì)承包商、對(duì)業(yè)主、對(duì)咨詢工程師都是平等的，誰也不能凌駕于誰之上。因此，作為承包商應(yīng)盡量選用FIDIC，這樣才能更好地保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益及合法權(quán)利。但是，F(xiàn)IDIC又堅(jiān)持要形成買方市場(chǎng)，主張?jiān)?quot;買"（業(yè)主）"賣"（承包商）雙方的交往中，利用經(jīng)濟(jì)的約束手段，維系對(duì)買方的有利條件。因此，從某種意義上說，也就沒有絕對(duì)的平等而言。通過實(shí)際工作，我們當(dāng)承包商的都有一個(gè)共同的看法；上帝是業(yè)主，老二是咨詢工程師，老三是承包商，沒辦法才打工當(dāng)承包商。相信當(dāng)過承包商的對(duì)此都深有體會(huì)，你賺那點(diǎn)錢很艱難。如果承包商干了活業(yè)主不及時(shí)付款，拖欠上幾個(gè)月，利息又全賠回去了。
FIDIC的鼻祖是ICE，主是說，先有ICE，后有FIDIC，ICE是英國(guó)土木工程師協(xié)會(huì)Institution of Civil Engineers的英文縮寫。但值得特別一提的是，ICE與FIDIC有著本質(zhì)上的區(qū)別，ICE是親業(yè)主的，它側(cè)重于維護(hù)甲方業(yè)主的利益；FIDIC是親承包商，它維護(hù)乙方承包商的利益更多。我們?cè)谙愀劢?jīng)常遇到這樣的情況，如果當(dāng)承包商，你會(huì)盡量向業(yè)主推薦FIDIC；如果當(dāng)業(yè)主或向外分包，你就一定要用ICE。
我經(jīng)手有個(gè)一億多港元的項(xiàng)目，就是用FIDIC與業(yè)主簽訂下了工程合約的。香港的分包制度較普遍和成熟，我們項(xiàng)目分判出去時(shí)，分包合同則完全使用ICE。作為承包商，要善于維護(hù)自己的利益，對(duì)業(yè)主我們爭(zhēng)取到了使用FIDIC，而對(duì)分包商我們卻采用ICE。英聯(lián)邦的法律屬英國(guó)普通法體系，目前這些國(guó)家和地區(qū)的承包工程都是采用ICE，或在此基礎(chǔ)上做些變通�！ �
談到普通法體系，我想再補(bǔ)充講些使用FIDIC或ICE時(shí)必備的法律常識(shí)。FIDIC和ICE都屬于普通法（Common Law）體系，是判例法，屬由安全匯成的不成文法，英國(guó)現(xiàn)行的普通法。而中國(guó)法律屬于大陸法（Continental Law）體系，是成文法，就是說凡事都要有明確的書面規(guī)定和條文，下分為民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例為準(zhǔn)的原則，有些類似我們講的前車之鑒，簡(jiǎn)單地說，就是強(qiáng)調(diào)前邊的安全，有了它那行后邊的案子就照著判。其商法極為發(fā)達(dá)。例如抵押貸款，若借款人到時(shí)還不錢，過去有過用抵押物作償還。但由此可能導(dǎo)致不公，這就引出衡平法（Rules of Equity）。例如借示人用一棟50萬元的房子作為抵押物，向銀行借款20萬元，為期一年。借錢當(dāng)初是胸有成竹到時(shí)可以還錢的，因而也沒有過多考慮房子的市值問題，然而一年后發(fā)生意外，確實(shí)無力償還銀行貸款，銀行這時(shí)就把房子沒收了。但借款人覺得自己吃了虧，認(rèn)為這樣用整棟房子去抵賬欠公平，因?yàn)榧幢阒Ц?萬元的年息，銀行還應(yīng)再退回他至少27萬元才算合理，并因此付諸法律行動(dòng)。判決是把房子拍賣，賣得40萬元現(xiàn)金。這就形成了衡平法，而且該案件就法定地成為下次普通法判案的先例依據(jù)�！ �
FIDIC和ICE因?yàn)橥瑢倨胀ǚw系，所以過去發(fā)生的案例對(duì)考慮問題相當(dāng)重要，可以說這些案例本身的集合就是法律，尤其是當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)或仲裁時(shí)，只要有一個(gè)類似的例子在前邊，那么你勝訴的把握就較大，否則會(huì)很難說，承包商對(duì)此要有充分的認(rèn)識(shí)。
我們所講的FIDIC，都是在談簽約合同中的一般條款，或叫做通用規(guī)則，并不是合同的全部。合同內(nèi)容應(yīng)包括合約、中標(biāo)通知書、投標(biāo)須知、標(biāo)書、一般條款、特殊條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、BQ單及各種附件等，這在FIDIC特殊條款的第5．2款里有明確說明。任何一個(gè)實(shí)際項(xiàng)目，都不會(huì)全文原封不動(dòng)照搬FIDIC，通常是根據(jù)具體情況，修改補(bǔ)充相關(guān)條款，這些都體現(xiàn)在合同的特殊條款里。如果你熟悉FIDIC，實(shí)際工作中就不用去看一般條款，因?yàn)槎际枪潭ǖ�，�?biāo)書里是紅皮FIDIC的復(fù)印件；要看合同內(nèi)容，就是看合同的特殊條款。特殊條款的條款號(hào)與一般條款的條款號(hào)有對(duì)應(yīng)關(guān)系，是有關(guān)一般條款的修訂補(bǔ)充和對(duì)本項(xiàng)目的特殊規(guī)定，具體條件都在特殊條款中。比如說，在投標(biāo)過程中你想知道，這個(gè)項(xiàng)目的計(jì)價(jià)是用美元還是當(dāng)?shù)刎泿�，兌換率、物價(jià)上漲因素、付款期限都是怎樣規(guī)定的，這些東西去查紅皮FIDIC的條款沒有用，因?yàn)樗皇且粋�(gè)原則，具體操作時(shí)，都要看特殊條款。再有仲裁是在巴黎、斯德哥爾摩、還是項(xiàng)目所在國(guó)？也都統(tǒng)統(tǒng)在特殊條款中寫明。FIDIC的標(biāo)準(zhǔn)版本里，把一般條款稱為第一部分（Part I），把特殊條款稱為第二部分（Part），兩個(gè)部分合起來就構(gòu)成了合同條件。還有一個(gè)問題就是要充分認(rèn)識(shí)到合同的嚴(yán)肅性。合同是對(duì)雙方的法律制約，寧愿不簽，也別胡簽；一旦簽了，必須認(rèn)真執(zhí)行，就是賠死你也得干。中國(guó)現(xiàn)在是國(guó)際仲裁強(qiáng)迫執(zhí)行委員會(huì)的會(huì)員國(guó)之一，如果簽約后你又不干了，業(yè)主首先會(huì)沒收履約保函以及攥在手中的各類銀行保函，拒付FIDIC第60款項(xiàng)下的所有應(yīng)付款，并可以提交仲裁，要求承包商賠償由此引發(fā)的的全部經(jīng)濟(jì)損失，仲裁之后中國(guó)政府要強(qiáng)迫你執(zhí)行，因?yàn)槟闶浅蓡T國(guó)的承包商。聽說 有和公司簽了合同之后又沒實(shí)際能力干好項(xiàng)目，管理混亂，弄得一塌糊涂，死不了，活不成。因此，簽合同要特別慎重，好的合同可簽，不好的合同千萬不能簽。寧愿養(yǎng)精蓄銳等待機(jī)會(huì)，也不去簽一個(gè)不好的項(xiàng)目，弄得精疲力盡，到頭來還是個(gè)賠錢的買賣，與其這樣還不如存錢吃利息，對(duì)此我們是有教訓(xùn)的�！�
