《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《解釋》）第4條：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。
現(xiàn)行有關(guān)建筑的法律法規(guī)對于“掛靠”行為都有嚴(yán)格的規(guī)制，但實(shí)踐中，掛靠人所采用的形式多樣，手段高明，故在處理掛靠經(jīng)營的工程案件時(shí)，需要具體情況具體分析。
1如何界定“掛靠”施工行為
不具備從事建筑活動(dòng)的主體資格或未達(dá)到承建待建工程所要求的資質(zhì)以具備建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。最為常見的情形是一些個(gè)體包工頭通過向掛靠企業(yè)繳納管理費(fèi)的形式而取得承接工程的資格并自負(fù)盈虧，被掛靠人不實(shí)際承擔(dān)工程的施工管理，借用“內(nèi)部承包”的形式掛靠施工。
掛靠人具備相應(yīng)的資質(zhì)，但礙于多方面因素的原因，其本身中標(biāo)概率極低，通過與“熱門”的施工企業(yè)簽訂居間合同，借助其資源與人脈最終中標(biāo)，并向其支付報(bào)酬。與招投標(biāo)交易相關(guān)投標(biāo)保證金、履約保證金等資金往往是由掛靠人籌措但通過被掛靠人來繳納。
不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)名義承攬工程或有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。
安徽高院（2013）皖民四終字第00042號：
中鐵一局與劉某簽訂的《標(biāo)前合作協(xié)議》約定劉某以中鐵一局名義參與涉案工程施工的競標(biāo)。投標(biāo)定價(jià)中鐵一局有建議權(quán)，投標(biāo)最終報(bào)價(jià)由劉某確定�？梢�，涉案工程并非由中鐵一局取得承包權(quán)后再轉(zhuǎn)包給劉某施工的，雙方合作的內(nèi)容是劉某借用中鐵一局施工資質(zhì)，并以中鐵一局的名義承攬工程，雙方屬掛靠關(guān)系。所以，原判認(rèn)定中鐵一局與劉某之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系有誤，應(yīng)予糾正。
2“掛靠”施工情形下的工程款結(jié)算
《解釋》第2條：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
《解釋》第26條第2款：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
“掛靠”與上述規(guī)定中的承包、轉(zhuǎn)包關(guān)系并不相同，故在實(shí)踐中，掛靠人工程款的結(jié)算并不當(dāng)然適用上述規(guī)定，需要結(jié)合不同的情形予以區(qū)別對待。合同相對性原則與意思自治原則是處理該問題的兩個(gè)重要原則。
小編認(rèn)為：（一）在發(fā)包人對掛靠行為不知情的情況下，掛靠人直接參與了施工合同從簽訂到結(jié)算的整個(gè)履行過程，如果是被掛靠人截留工程款，掛靠人只能按照合同相對性向被掛靠人主張權(quán)利（實(shí)踐中也存在爭議，認(rèn)為掛靠人可直接適用《解釋》第26條第2款向發(fā)包人直接主張工程款）；如果是發(fā)包人未按約向被掛靠人付款，則應(yīng)嚴(yán)守合同相對性，由被掛靠人以自己名義向發(fā)包人主張，掛靠人再向被掛靠人主張，如被掛靠人怠于主張工程款，掛靠人可基于代位權(quán)以自己名義向發(fā)包人主張權(quán)利。（二）在發(fā)包人明知掛靠行為的情況下，發(fā)包人為規(guī)避建筑法律法規(guī)，故意或放任實(shí)際施工人通過掛靠承攬工程。這種情況下，被掛靠人僅充當(dāng)一個(gè)中間人的角色，發(fā)包人與掛靠人之間實(shí)際上已成立建設(shè)工程施工合同，雙方均愿意受此意思表示的拘束，則發(fā)包人不應(yīng)受信賴原則的保護(hù)，由實(shí)際施工人履行建設(shè)工程施工合同約定的義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)向掛靠人支付工程款。
3因“掛靠”施工引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)問題
工程出現(xiàn)質(zhì)量問題
掛靠人作為實(shí)際施工方，對于工程的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任自無異議，而被掛靠人違反建筑法律法規(guī)出借自己的資質(zhì)，對該工程質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，這體現(xiàn)對于違規(guī)行為的一種懲罰性，對于規(guī)范建筑市場秩序有積極的意義。根據(jù)《解釋》25條的規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以一起向總承包人、分包人和實(shí)際施工人主張相應(yīng)的權(quán)利。 但在發(fā)包人明知這種違法掛靠行為，即發(fā)包人本身也存在過錯(cuò)的情況下，其也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
掛靠人對外產(chǎn)生的債務(wù)問題
施工過程中，經(jīng)常發(fā)生如掛靠人對外采購建材，但使用的卻是被掛靠人的名義，那由此產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)由誰承擔(dān)？小編認(rèn)為，這應(yīng)該結(jié)合民法中的表見代理制度進(jìn)行綜合判斷：如果交易相對方明知掛靠事實(shí)的存在，則其并非善意第三人，不滿足表見代理的適用條件，相關(guān) 債務(wù)應(yīng)由掛靠人自行承擔(dān)；如相對人并不知悉掛靠關(guān)系，且有充分理由相信掛靠人具有代理權(quán)，則可構(gòu)成表見代理，被掛靠人應(yīng)對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。至于掛靠人應(yīng)否對此承擔(dān)連帶責(zé)任，小編持否定意見，在無法律明確規(guī)定或當(dāng)事人明確約定的情況下，不宜逕行認(rèn)定掛靠人對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但被掛靠人就有關(guān)損失可向掛靠人進(jìn)行追償。
