疫情后監(jiān)理人對承發(fā)包發(fā)生的糾紛處理

如何就承發(fā)包發(fā)生的糾紛正確表態(tài)

論文摘要

首先從監(jiān)理人的法律地位和示范文本條款進(jìn)行分析，監(jiān)理人需要對疫情后承發(fā)包人雙方的矛盾進(jìn)行表態(tài)予以明確。

然后從表態(tài)前應(yīng)當(dāng)做好的必要工作和表態(tài)中應(yīng)當(dāng)注意的要點(diǎn)兩方面，對監(jiān)理人提出建議。

最后，為維護(hù)監(jiān)理人的自身權(quán)益，對監(jiān)理合同是否具有“免除延期監(jiān)理費(fèi)用”這一免責(zé)條款出發(fā)進(jìn)行分析，提出監(jiān)理人有權(quán)主張延期監(jiān)理費(fèi)用的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞

疫情、監(jiān)理人、延期監(jiān)理費(fèi)

前言

近期，筆者就疫情可能導(dǎo)致的履約變化撰寫《疫情與法律》系列專題論文，先后發(fā)表《因疫情延長假期引起的工程價(jià)款變化如何定性》、《再論：因疫情延長假期引起的工程價(jià)款變化如何定性》和《承包人就疫情后復(fù)工談判的邏輯要點(diǎn)》的三篇文章，圍繞疫情性質(zhì)及由此對施工承包合同可能產(chǎn)生影響及談判方式提出相應(yīng)建議。

拐點(diǎn)是指兩次導(dǎo)數(shù)為零的點(diǎn)，即曲錢從“凹”變?yōu)?ldquo;凸”的轉(zhuǎn)折點(diǎn)�，F(xiàn)疫情走勢的拐點(diǎn)已經(jīng)出現(xiàn)，可以預(yù)見，建設(shè)工地不日將全面復(fù)工。

監(jiān)理人除需做好復(fù)工準(zhǔn)備和配合工作外，還可能面臨兩個主要問題。其一，是否需要在承發(fā)包雙方因疫情而產(chǎn)生的糾紛中表態(tài)，若需要，如何正確表態(tài)；其二，監(jiān)理期延長的附加費(fèi)用是否可以主張。

本文主要從監(jiān)理人的角度對上述問題提出建議，以期避免法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)監(jiān)理人合法權(quán)益。

1、監(jiān)理人的法律地位

無論是《建筑法》，還是《合同法》，均明確監(jiān)理人與建設(shè)單位的法律關(guān)系屬于委托關(guān)系。同時(shí)，行政部門的示范文本及最高院的相關(guān)司法解釋也肯定了這一法律關(guān)系。

監(jiān)理人是工程咨詢單位中唯一有資質(zhì)要求、個人有資格要求的單位，故發(fā)包人賦予監(jiān)理人的職責(zé)是全方位的，不僅包括工程質(zhì)量、建設(shè)工期方面的監(jiān)督，更包括款項(xiàng)支出的監(jiān)督。

綜上，鑒于監(jiān)理人的法律地位，當(dāng)疫情這一不可抗力事件導(dǎo)致發(fā)包人與承包人出現(xiàn)延遲開工等一系列問題時(shí)，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)就該問題在一定范圍內(nèi)予以表態(tài)。

2、示范文本條款明確

雖然示范文本僅供當(dāng)事人參考使用，但其在行業(yè)的實(shí)踐中仍然有著重要地位。

其中涉及工程監(jiān)理的示范文本主要有：

（1）《建設(shè)工程施工承包合同（2017版）》（以下簡稱“17版施工合同”）；

（2）《工程監(jiān)理委托合同（2012版）》（以下簡稱“12版監(jiān)理合同”）。

《17版施工合同》不僅將監(jiān)理人列為“第三主體”，而且在通用條款第4.4條“商定或確定”中賦予監(jiān)理人對承發(fā)包人的糾紛的協(xié)調(diào)義務(wù)，并明確規(guī)定有十九處承包人與發(fā)包人意見不致時(shí)，適用“商定或確定”條款，即：若承發(fā)包人在履行合同中有不同意見，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)與承發(fā)包人盡量協(xié)商一致，若不能協(xié)商一致，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)按照合同約定審慎做出公正的確定。

《12版監(jiān)理合同》在通用條款第二條“監(jiān)理人的義務(wù)”中明確規(guī)定，“在監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)范圍內(nèi)，委托人和承包人提出的意見和要求，監(jiān)理人應(yīng)及時(shí)提出處置意見。當(dāng)委托人與承包人之間發(fā)生合同爭議時(shí)，監(jiān)理人應(yīng)協(xié)助委托人、承包人協(xié)商解決”。

綜上，無論就法律地位，還是就示范文本的實(shí)踐操作，監(jiān)理人均有義務(wù)對承發(fā)包人雙方的糾紛作出表態(tài)，以更好地起到息事寧人的作用。

1、監(jiān)理人表態(tài)之前的必要工作

首先，應(yīng)了解相關(guān)信息，進(jìn)行調(diào)查研究。主要包括：

（1）疫情相關(guān)的官方信息；例如：全國人大常委會法工委明確疫情發(fā)生而不能履行合同的行為屬于不可抗力，官方延長假期的通知等等；

（2）監(jiān)理項(xiàng)目相關(guān)資料；例如：施工承包合同、監(jiān)理合同、承發(fā)包雙方的補(bǔ)充協(xié)議、主要會議紀(jì)要以及工程日記等等；

（3）分析監(jiān)理項(xiàng)目狀態(tài)；例如：根據(jù)監(jiān)理項(xiàng)目合同履行情況，分析碰到疫情是否與施工承包當(dāng)事人，（發(fā)包人或承包人）原因有關(guān)等等；

（4）雙方明確的損失及訴求，包括理由和證據(jù)等等。然后，在調(diào)查確定的基礎(chǔ)上，以第三人角度，獨(dú)立理性地對雙方的主張、理由和證據(jù)得出初步結(jié)論。

其次，主動與發(fā)包人進(jìn)行單獨(dú)溝通。主要可以圍繞以下問題展開：

（1）對承包人的主張、理由和證據(jù)是否認(rèn)可？發(fā)包人的主張、理由和證據(jù)是否存在瑕疵，是否需要補(bǔ)充分等等；

（2）明確監(jiān)理人初步的結(jié)論，并向發(fā)包人進(jìn)行解釋其中事實(shí)依據(jù)和法律理由；

（3）明確是否需要監(jiān)理人參與溝通？溝通中是否需要監(jiān)理人進(jìn)行哪些事項(xiàng)的明確表態(tài)？

①若監(jiān)理人認(rèn)為合適的，則向發(fā)包人明確如何表態(tài)；

②若監(jiān)理人認(rèn)為不合適的，則向發(fā)包人解釋之中的所以然。

最后，協(xié)助擬定發(fā)包人與承包人就疫情相關(guān)問題的談判方案。包括談判要點(diǎn)、談判策略和調(diào)解協(xié)議等。

2、談判時(shí)監(jiān)理人應(yīng)注意的要點(diǎn)

首先，應(yīng)明確兩點(diǎn)：

其一，談判的主體是發(fā)包人和承包人，監(jiān)理人絕對不是談判的主角，充其量是發(fā)包人的代理人而已；

其二，監(jiān)理人的根本目的是在合法的前提下，盡力促成談判成功。因此，應(yīng)提醒雙方“換位思考、融洽溝通、理性處理”。

其次，監(jiān)理人原則上應(yīng)當(dāng)遵循：

（1）僅對客觀事實(shí)進(jìn)行表態(tài)，除非該法律定性是明確且與發(fā)包人定性一致；

（2）鑒于監(jiān)理人與發(fā)包人的委托關(guān)系，除非發(fā)包人明確且事實(shí)明顯，監(jiān)理人不應(yīng)作出對發(fā)包人不利的表態(tài)，更不應(yīng)作出明顯有利于承包人的表態(tài)；

（3）監(jiān)理人在未能明確發(fā)包人態(tài)度前，不應(yīng)輕易表態(tài)；

（4）不是所有問題，監(jiān)理人均需要表態(tài)；

（5）若出現(xiàn)談判僵局，監(jiān)理人可作中立態(tài)度以便于打破僵局。

最后，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)時(shí)刻注意談判走勢，不斷提醒發(fā)包人調(diào)整談判節(jié)奏和策略。若談判成功，應(yīng)及時(shí)提醒雙方將談判結(jié)果通過有效法律文書進(jìn)行鎖定。

1、監(jiān)理合同未約定有“免除延長費(fèi)用”

任何合同均是一定時(shí)空范圍內(nèi)對雙方權(quán)利義務(wù)分配的合意。通常情況下，監(jiān)理合同的“時(shí)”是施工工期，“空”是施工范圍，監(jiān)理酬金是以該“時(shí)空”為前提的。

若施工工期延長或施工范圍變大，承包人往往會追加工程價(jià)款；同理，若委托工期延長或委托范圍變大，監(jiān)理人也有權(quán)追加監(jiān)理酬金，要求發(fā)包人支付“附加工作酬金”。理論上，監(jiān)理合同中應(yīng)當(dāng)附有對于延長期限的費(fèi)用約定。既便沒有，也應(yīng)當(dāng)可以主張。

從合理性角度而言，若工期延長而施工范圍未變化的，監(jiān)理“附加工作酬金”按“單位時(shí)間正常工作酬金”線性增加是值得商榷的。但是，應(yīng)當(dāng)增加費(fèi)用這一定點(diǎn)是無異議的。

2、監(jiān)理合同約定有“免除延長費(fèi)用”

由于供求關(guān)系等原因，在法定招標(biāo)的招標(biāo)文件中，招標(biāo)人往往在擬定的監(jiān)理合同中注有“監(jiān)理人不得就延長期限主張附加酬金”的相關(guān)條款。即便招標(biāo)階段沒有，在正式簽訂的合同中，委托人往往也會要求增加此條款。

對此，需要明確的是，即便招標(biāo)的監(jiān)理合同存在該上述免責(zé)條款，但鑒于該監(jiān)理合同具有格式合同屬性，故監(jiān)理人可以該條款屬于“免除委托人責(zé)任，排除監(jiān)理人主要權(quán)利”為由主張無效。

若經(jīng)過直接磋商而簽訂的監(jiān)理合同中存在該免責(zé)條款的，也可理解為在一定延長期限內(nèi)免責(zé)，而非無限期免責(zé)。筆者認(rèn)為：該“一定延長期限”通常應(yīng)當(dāng)不超過計(jì)劃工期的30%。

綜上，無論從格式條款，還是合意，原則上均不存在“無限期免責(zé)”情形，故即便存在免責(zé)條款，也并非一定免除監(jiān)理人的追討權(quán)利。

后記

從事建筑行業(yè)的承包人必然具有單位資質(zhì)和個人資格，但發(fā)包人可能從事不同行業(yè)，兩者在技術(shù)層面的不平衡，決定了工程咨詢業(yè)必然與建筑業(yè)共存。

而監(jiān)理人是唯一法律賦予資質(zhì)要求的工程咨詢?nèi)�。在這次抗擊疫情的戰(zhàn)斗中，如何不負(fù)使命，敢于擔(dān)當(dāng)，既對因疫情導(dǎo)致的承發(fā)包雙方矛盾起到息事寧人作用，同時(shí)也有效維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益，是監(jiān)理人需要慎重思考并貫徹實(shí)施的重要問題。