勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包與違法分包認(rèn)定

(一)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)

　　從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對(duì)勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》)等。

　　(二)相關(guān)概念的定義及其認(rèn)定

　　1、勞務(wù)分包

　　勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認(rèn)定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當(dāng)然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在實(shí)際的勞務(wù)分包中，應(yīng)當(dāng)允許有“包工包輔料”存在。而將某項(xiàng)工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認(rèn)定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實(shí)。另外，當(dāng)確需勞務(wù)分包人自己包料和機(jī)械設(shè)備時(shí)，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同更為妥當(dāng)，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實(shí)為違法的，是無效合同。

　　在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作業(yè)資質(zhì)。

　　2、專業(yè)工程分包

　　專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。

　　具有下列行為之一可以認(rèn)定為專業(yè)工程違法分包：

　　①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

　　②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的;

　�、蹖�業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的;

　�、芊职�工程承包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

　�、蒉D(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

　　此外，對(duì)分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項(xiàng)專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業(yè)工程分包管理費(fèi)超過30%的(招標(biāo)文件規(guī)定的稅費(fèi)除外)，這是底線，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。該辦法還強(qiáng)調(diào)分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認(rèn)定為違法分包。

　　3、轉(zhuǎn)包

　　轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

　　承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：

　　①承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

　　②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;

　　③承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

　�、艹邪�方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

　�、莩邪�人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。

　　承包人在實(shí)施非法轉(zhuǎn)包時(shí)，一般是以收取管理費(fèi)或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。

　　4、違法分包

　　違法分包，是指下列行為：

　　(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

　　(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

　　(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

　　(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　5、掛靠經(jīng)營

　　沒有資質(zhì)的個(gè)人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。 掛靠一般具有如下特點(diǎn)：

　　(1)掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí);

　　(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力;

　　(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的 “ 管理費(fèi) ” ，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取 “ 管理費(fèi) ” 而不實(shí)施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。

　　(4)以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。

　　掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

　　(三)實(shí)際施工人

　　1、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實(shí)際施工人指實(shí)際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。

　　實(shí)際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實(shí)際施工人這一表述方式。

　　2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：

　　(1)無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊(duì)，個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)。

　　(2)無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，超越資質(zhì)等級(jí)承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級(jí)的許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，無資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級(jí)承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實(shí)際施工人。

　　(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實(shí)際施工人。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目副經(jīng)理或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實(shí)際由其單獨(dú)承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費(fèi)外不承擔(dān)任何責(zé)任。

　　(4)不屬于實(shí)際施工人范疇的特殊主體。實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實(shí)際施工人范圍。