監(jiān)理工程中侵權(quán)責任風(fēng)險簡要分析

依據(jù)《侵權(quán)責任法》，監(jiān)理單位作為一個技術(shù)咨詢服務(wù)單位，有沒有侵權(quán)的責任風(fēng)險？答案是肯定的。因為在施工過程中，監(jiān)理單位有很多的管理職責，如果發(fā)生安全事故，調(diào)查報告認為監(jiān)理沒有履行相關(guān)職責，對事故發(fā)生負有一定的監(jiān)理責任的話，那么，受害人是可以將監(jiān)理單位作為侵權(quán)行為人提起訴訟的。

前不久聽說過一個監(jiān)理侵權(quán)的案例，但這個案例并不是典型的監(jiān)理侵權(quán)案，我個人認為是一個變異的侵權(quán)案。因為侵權(quán)的事由讓人哭笑不得，侵權(quán)的行為是因為監(jiān)理對施工單位監(jiān)督檢查不力，所以發(fā)生安全事故以后，施工單位狀告監(jiān)理單位對施工單位構(gòu)成侵權(quán)。也許很多人會覺得這個施工單位很可笑，很荒唐，似乎不可能發(fā)生，但這的確是事實，而且已經(jīng)是經(jīng)過二審終審的事實！二0一九年元月七日，山東省某市中級人民法院終審判決了一家監(jiān)理企業(yè)對施工單位承擔侵權(quán)賠償責任。判決認定的事實就是事故調(diào)查報告對監(jiān)理責任的定性，即監(jiān)理單位對施工單位“監(jiān)督檢查不力”，對事故發(fā)生負有間接責任。

因為監(jiān)理與施工的關(guān)系，想必很多業(yè)外人士的心中不是特別理解。因此筆者一直想找個恰當?shù)谋确絹碚f明這個問題。我們以開車的司機為例吧。所有開車司機在開車過程中都應(yīng)當遵守交通法規(guī)，這是作為一個司機本來應(yīng)盡的責任和義務(wù)，如果有個司機違法超速行駛而又撞上了正常通行的行人話，司機本應(yīng)采取措施救治傷者，并賠償傷者的全部損失。但如果事后他認為超速是交警沒有對他嚴加管理，才導(dǎo)致了這個事故，并據(jù)此認定交警對司機構(gòu)成了侵權(quán)，需要賠償車子和傷者的部分損失的話，這在一般正常的人看來，都會覺得匪夷所思。

當然，這個例子還是有不貼切的地方。雖然交警與司機在某種程度上是監(jiān)督與管理的關(guān)系，與監(jiān)理同施工單位的關(guān)系類似，但交警畢竟是執(zhí)法者，與監(jiān)理的專業(yè)技術(shù)服務(wù)性質(zhì)不同。

下面，我們還是從法律的層面來理性地分析一下。因為我們畢竟是法治國家，一切還要以事實為根據(jù)，以法律為準繩，僅以類比方式還是不能說明問題。

首先，從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來分析，監(jiān)理單位對施工單位不構(gòu)成侵權(quán)。

1、侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：

侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有三，一是要有違法行為，包括作為和不作為；二是有損害事實；三是違法行為與損害事實之間要有因果關(guān)系。

2、施工單位是直接的侵權(quán)行為人。施工單位因管理不善、應(yīng)當對所有工序、設(shè)備進行全數(shù)檢查而沒有進行，導(dǎo)致安全事故發(fā)生，造成人員和財產(chǎn)損失，符合侵權(quán)行為的上述構(gòu)成要件，是直接的侵權(quán)行為人。應(yīng)當說，施工單位是建筑工程項目質(zhì)量安全的責任主體，誰施工誰負責，出了質(zhì)量安全事故，理應(yīng)施工單位自己承擔責任。這不僅是常識，也是法律所明確規(guī)定了的。

《建筑法》第四十五條規(guī)定，“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。”第五十五條規(guī)定“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應(yīng)當接受總承包單位的質(zhì)量管理。”

此外，不論是新版施工合同示范文本、還是國際上通行的FIDIC合同條件中都有類似于“監(jiān)理人（工程師）對**的審查（檢查檢驗），不能免除或減輕承包人的應(yīng)當承擔的責任”的規(guī)定，從合同上也強化了施工單位在質(zhì)量安全等各方面的主體責任。

所以，施工單位在該案中作為侵權(quán)行為人的法律地位沒有任何問題的。

3、監(jiān)理單位是被侵權(quán)人，是受到損害的一方。

在該安全事故中，監(jiān)理單位不僅有監(jiān)理人員的人身權(quán)利受到重大侵害，同時也受到了主管部門對其進行行政處罰和罰款，既有名譽上的損失，也有財產(chǎn)上的損失，還包括未來的收益損失，因為監(jiān)理單位一旦受到行政處罰，企業(yè)信譽受到影響，投標受到限制，這樣也會帶來的其他財產(chǎn)損失。很顯然，監(jiān)理單位的權(quán)益受到了損害，而這種損害是因為安全事故的發(fā)生。所以監(jiān)理單位作為被侵權(quán)人法律地位也是客觀存在的。

4、施工單位對監(jiān)理單位提起侵權(quán)之訴，應(yīng)當說是本末倒置。按前述分析，本來施工單位是侵權(quán)行為人，監(jiān)理單位是被侵權(quán)人，怎么可能由侵權(quán)人告被侵權(quán)人侵權(quán)呢？這種行為很容易讓人聯(lián)想到一句話就是惡人先告狀。其實，監(jiān)理單位對施工單位本來沒有侵權(quán)行為事實。只不過是施工單位認為的、一二審又確認的所謂侵權(quán)事實，都是依據(jù)事故調(diào)查報告中關(guān)于監(jiān)理單位的責任的定性：即“監(jiān)理部對**施工組織和烘爐作業(yè)的監(jiān)督檢查不力”。但這種監(jiān)督檢查不力的行為果真能夠構(gòu)成對施工單位的權(quán)利構(gòu)成侵害嗎？

監(jiān)理單位的職責是受業(yè)主委托，對施工單位進行監(jiān)督管理，這樣的職責是國家法律法規(guī)所確立的。事故調(diào)查報告認為監(jiān)理單位對施工單位監(jiān)督檢查不力，對事故發(fā)生負有間接責任是站在行政管理的角度來說的。如果說監(jiān)理單位對施工管理不嚴的行為具有一定的危害性，那么這種危害是對國家的工程質(zhì)量安全管理制度的危害，而非對施工單位權(quán)利的侵害。一二審據(jù)此認定監(jiān)理單位對施工單位監(jiān)督管理不嚴的行為，對施工單位構(gòu)成了侵權(quán)，是對證據(jù)的錯誤采信。如果一二審的這種邏輯成立，也就是說，只要監(jiān)理單位對施工單位的監(jiān)管不嚴的話，施工單位就可以為所欲為，全然不顧質(zhì)量安全了？如果一個項目沒有聘請監(jiān)理單位，施工單位又該怎樣？如此邏輯，施工單位哪里還有動力強化內(nèi)部管理，落實主體責任？如此審判，又怎么能夠發(fā)揮審判的懲戒、教育、引導(dǎo)作用？如何實現(xiàn)習(xí)主席“保善治”的目標？

其次，施工單位狀告監(jiān)理單位侵權(quán)，沒有弄清基本的法律關(guān)系。

安全事故發(fā)生以后，從侵權(quán)損害的角度來講，至少產(chǎn)生了這兩個方面的法律關(guān)系，而且這兩個法律關(guān)系具有主從性。

第一層法律關(guān)系：侵權(quán)人和被侵權(quán)人之間的侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系。施工單位是侵權(quán)行為人，施工單位造成質(zhì)量安全事故，對現(xiàn)場所有受到傷害的人以及因此而受到行政處罰的相關(guān)單位都構(gòu)成侵權(quán)，這些人或單位都有權(quán)對施工單位提起侵權(quán)之訴。被侵權(quán)人如果認為是共同侵權(quán)的話，可對其中之一提起訴訟，也可以對全部提起訴訟。法院也可以依職權(quán)追加。

第二層法律關(guān)系：共同侵權(quán)人（如果有的話）內(nèi)部的責任分擔。如果被侵權(quán)人提起侵權(quán)之訴，鎖定了賠償額度，那么共同侵權(quán)人之間可以就賠償方式、承擔份額相互協(xié)商，協(xié)商不成的可以訴訟。當然，如果責任足夠明確，在侵權(quán)之訴的過程之中就可以對賠償方式、承擔份額予以判決，但這一定是在被侵權(quán)人提出侵權(quán)之訴的基礎(chǔ)之上才會形成的法律關(guān)系。

在本案中，如前所述，監(jiān)理單位不會對施工單位構(gòu)成侵權(quán)，但是，如果按照調(diào)查報告的結(jié)論，監(jiān)理單位對其他被侵權(quán)人應(yīng)當還是會構(gòu)成共同侵權(quán)的，如果被害人要求監(jiān)理單位承擔侵權(quán)責任，這種責任還是存在的。這樣分析的話我們就會很明白了，其實，不論是一審原告的所謂侵權(quán)之訴，還是一二審認定監(jiān)理單位的賠償額度，其實質(zhì)并不是監(jiān)理單位對原告侵權(quán)，而是監(jiān)理單位作為共同侵權(quán)人與原告如何分配責任的問題。很顯然，原告提起侵權(quán)之訴是原告和被告都不適格，所以我們認為，一審正確的做法是裁定駁回原告的起訴。待被侵權(quán)人提出訴訟以后再行審理。

同樣的道理，如果監(jiān)理單位作為被侵權(quán)人對侵權(quán)行為人的施工單位提起侵權(quán)之訴的話，是成立的，但在賠償額度方面還是可以適當減輕施工單位的責任的，因為監(jiān)理單位對施工單位監(jiān)督管理不嚴，自己有一定過錯，對事故的發(fā)生負有間接責任，所以，按照《侵權(quán)責任法》的有關(guān)規(guī)定，是可以適當減輕侵權(quán)行為人的賠償責任的。

這個案例給我們所有的監(jiān)理單位帶來了一些警示：

一是所監(jiān)理的項目如果發(fā)生安全事故，監(jiān)理單位不能免責的話，對事故的受害者而言，監(jiān)理單位會同施工單位一起構(gòu)成共同侵權(quán)，只不過在承擔責任的份額上比較小而矣。雖然目前國內(nèi)對監(jiān)理的侵權(quán)之訴較少，但應(yīng)當引起所有監(jiān)理單位的高度重視。

二是在施工合同的簽訂過程中，如果監(jiān)理能夠提前介入，可以通過合同條款的約定，排除這種責任。即使不能在合同中對此予以約定，也可以在以后的第一次工地例會或者安全專題會議上予以明確。如可以增加這樣的條款：“施工單位應(yīng)當嚴格按照標準規(guī)范進行安全生產(chǎn)，如發(fā)生安全事故的，承包人應(yīng)當承擔全部賠償責任，除監(jiān)理發(fā)出錯誤指令或發(fā)包人要求不合理趕工從而導(dǎo)致發(fā)生安全事故以外，發(fā)包人及其監(jiān)理人不承擔因安全事故帶來的侵權(quán)賠償責任”。這樣約定的話，雖然不能對抗被侵權(quán)人，但如果受害人對共同侵權(quán)人提起訴訟，監(jiān)理人也可以在與施工單位的責任分擔時，依據(jù)作為合同文件組成部分的協(xié)議或會議紀要的約定，免除賠償責任。