1． 固定總價合同現(xiàn)狀
固定總價合同俗稱“閉口合同”或“包死合同”。所謂“固定”是指這種價款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量和設(shè)計變更外，一律不允許調(diào)整；所謂“總價”是指承包單位完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。由于固定總價合同具有易于結(jié)算、量與價的風(fēng)險主要由承包商承擔(dān)(據(jù)研究，業(yè)主承擔(dān)風(fēng)險比例大致為20％，而承包商為80％)以及承包商索賠機會少等優(yōu)點，因此，近年來很多工程項目都以此形式為合同約定。但固定總價合同的工程項目往往給工程結(jié)算工作帶來麻煩與困惑,因為依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，正常情況下固定總價合同一經(jīng)簽訂便具有法律效力，即便是出現(xiàn)建設(shè)期材料價格變動、工程量高估冒算等問題，在上程結(jié)算工作中也不能核減造價。最高人民法院2005年1月1日起頒布施行法釋[2004]14號《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。”，可見承、發(fā)包雙方對固定總價合同的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)有一個足夠清醒的認(rèn)識：首先對合同工期較短且工程總價較低的工程，才能優(yōu)先選用固定總價合同的方式，其次，對各種風(fēng)險在充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上作出明確的約定。
2．建設(shè)工程固定總價合同糾紛的主要原因
據(jù)統(tǒng)計，固定總價合同糾紛產(chǎn)生的原因主要是：在施工過程中，由于圖紙的變更(即工程內(nèi)容發(fā)生變化)而導(dǎo)致的工程量變化。由于業(yè)主使用要求突然發(fā)生重大變化，重新修改了圖紙，修改內(nèi)容較多，甚至在使用功能上發(fā)生本質(zhì)的變化，產(chǎn)生新版本施工圖紙，原固定總價投標(biāo)預(yù)算書已經(jīng)不能夠支持新版本施工圖紙的內(nèi)容，在這種情況下常會發(fā)生固定總價合同糾紛，從而增加了結(jié)算工作的難度。
3．施工圖預(yù)算方式的固定總價合同糾紛與爭議
在施工圖預(yù)算方式下，業(yè)主在招標(biāo)時候，在招標(biāo)文件中沒有提供工程量清單，而僅提供招標(biāo)圖紙，投標(biāo)單位根據(jù)圖紙內(nèi)容自行編制投標(biāo)預(yù)算參與投標(biāo)。投標(biāo)單位需要根據(jù)實際情況綜合分析編制經(jīng)濟(jì)標(biāo)書，在這種情況下，一般會采用一些投標(biāo)技巧，很普遍現(xiàn)象就是采用不平衡報價法。目的是通過調(diào)整內(nèi)部各個項目的報價，以期既不提高總報價、不影響中標(biāo)，又能在結(jié)算時得到更理想的經(jīng)濟(jì)效益。為了使投標(biāo)在總體上有競爭力，并且贏得合同，投標(biāo)人對某些分項的報價高于正常水平，必然對其他的分項報價偏低或有意漏報。在中標(biāo)單位與業(yè)主簽署固定總價合同后，業(yè)主由于使用功能變更或?qū)φ袠?biāo)圖紙進(jìn)行細(xì)化，使得實際施工圖紙與招標(biāo)圖紙存在差異較大，出現(xiàn)了兩個版本的圖紙。這種情況發(fā)生以后對于結(jié)算工作的影響是非常巨大的，爭議問題會很多，存在五種情況：
1)招標(biāo)圖紙中設(shè)計了此內(nèi)容，承包單位投標(biāo)預(yù)算書中有相應(yīng)子項，實際施工圖紙減少此內(nèi)容或取消此內(nèi)容。
業(yè)主在結(jié)算時希望根據(jù)實際情況結(jié)算，將減少或取消的內(nèi)容在結(jié)算中全部扣減掉。而承包單位很可能不同意，尤其是減少或取消內(nèi)容較多，價格數(shù)目較大，承包單位利潤空間多的子項。承包單位認(rèn)為業(yè)主雖然有權(quán)利提出設(shè)計變更，修改設(shè)計圖紙，但是不能夠在招標(biāo)投標(biāo)后有意將招標(biāo)圖紙內(nèi)容分解取消，從而有意降低工程造價。另外，在投標(biāo)預(yù)算書中由于承包單位作為當(dāng)時的投標(biāo)單位，使用不平衡報價等投標(biāo)技巧，可能會出現(xiàn)工程量上偏差，即與招標(biāo)圖紙工程量不相符。那么對于減少或取消的內(nèi)容是按招標(biāo)圖紙實際工程量扣減還是按承包單位投標(biāo)預(yù)算書中工程量扣減，也成為雙方關(guān)注的焦點。
2)招標(biāo)圖紙設(shè)計了此內(nèi)容，承包單位投標(biāo)預(yù)算書中無相應(yīng)子項，實際施工圖紙減少此內(nèi)容或取消此內(nèi)容。
由于承包單位在投標(biāo)預(yù)算時采用不平衡報價等投標(biāo)技巧，在有些子項上有意漏報，而這部分內(nèi)容業(yè)主恰巧在后來施工階段作了修改，在工程量上減少或取消該子項。那么在結(jié)算時業(yè)主會按實際情況進(jìn)行工程量上扣減。而承包單位可能會認(rèn)為這些內(nèi)容當(dāng)初是作為投標(biāo)時一種優(yōu)惠條件，而在工程量上少報，或沒有計取，在結(jié)算時不能夠?qū)⑼稑?biāo)預(yù)算書中少計取或未計取的內(nèi)容再扣減。同時，在扣減時如何取用單價也使雙方不可避免的產(chǎn)生爭議。 3)招標(biāo)圖紙設(shè)計中沒有的內(nèi)容，實際施工圖紙增加內(nèi)容。
此情況對業(yè)主與承包單位來說爭議較少，一般業(yè)主也能夠同意在結(jié)算中將招標(biāo)圖紙中沒有而施工圖紙中增加的內(nèi)容給予增加。可能會存在爭議性問題就是在單價的計取上。
4)招標(biāo)圖紙設(shè)計了此內(nèi)容，承包單位投標(biāo)預(yù)算書有相應(yīng)子項，實際施工圖紙增加此部分內(nèi)容。
此種情況一般業(yè)主都能夠根據(jù)實際情況將新增加的內(nèi)容在結(jié)算中予以認(rèn)可。但是承包單位在投標(biāo)時使用不平衡報價等投標(biāo)技巧，使得投標(biāo)預(yù)算書中這部分內(nèi)容工程量不準(zhǔn)確。若投標(biāo)預(yù)算書中工程量比招標(biāo)圖紙實際工程量過多，則業(yè)主可能不同意在結(jié)算中再給予增加，若投標(biāo)預(yù)算書中工程量招標(biāo)圖紙實際工程量相比過少，則承包單位可能利用設(shè)計變更，要求按施工圖紙工程量與投標(biāo)預(yù)算書差值增加。另外，在取用單價時候，是否延續(xù)承包單位投標(biāo)預(yù)算書報價，還是重新取用新單價也成為不可避免的爭議，雙方都會力爭采用此內(nèi)容。
5）招標(biāo)圖紙設(shè)計了此內(nèi)容，承包單位投標(biāo)預(yù)算書無相應(yīng)子項，實際施工圖紙增加此內(nèi)容。
承包單位認(rèn)為投標(biāo)預(yù)算書中未計取的這些內(nèi)容是投標(biāo)階段作為一種優(yōu)惠條件，現(xiàn)在業(yè)主在實際施工中增加了這些內(nèi)容的工程量，承包單位不能夠再承受，要求在結(jié)算中增加這些內(nèi)容的工程量。而業(yè)主可能認(rèn)為既然承包單位投標(biāo)預(yù)算中未計取這些內(nèi)容，屬于承包單位為了中標(biāo)作為優(yōu)惠主動放棄這些項內(nèi)容，因此不能在結(jié)算中增加計取。其次對于單價取用上也會存在爭議。
4．解決固定總價合同爭議的具體途徑
遵照國家相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并根據(jù)工程實際經(jīng)驗，應(yīng)站在比較客觀公平的角度，采取積極解決問題的態(tài)度提出建設(shè)性意見。結(jié)算方式應(yīng)采取下面的公式：投標(biāo)預(yù)算書造價+招標(biāo)圖紙與施工圖紙的差異，其優(yōu)點是充分遵照合同約定，與國家相關(guān)法律法規(guī)的倡導(dǎo)思想相吻合，結(jié)算內(nèi)容相對明確。采用這種方式結(jié)算，要建立在投標(biāo)預(yù)算書、招標(biāo)圖紙與施工圖紙之間的圖差上，應(yīng)該本著“交易習(xí)慣，雙方協(xié)商”的思想由業(yè)主與承包單位來解決問題。對上述五種爭議應(yīng)采取以下相對應(yīng)的五種具體解決措施：
1)對于第1種減少或取消的內(nèi)容，首先確定施工圖紙與招標(biāo)圖紙工程量量差。量差找到后采用承包單位投標(biāo)預(yù)算中單價進(jìn)行扣減量差。對于投標(biāo)預(yù)算書中比招標(biāo)圖紙實際工程量多或少均不予考慮，因為為了使投標(biāo)在總體上有競爭力，并且贏得合同，投標(biāo)人對某些分項的工程量計取高于正常水平，必然對其他的分項中工程量的計取偏低。投標(biāo)預(yù)算書中的單價問題也是同樣道理。
2)對于第2種漏項錯誤，承包單位無法證明其漏項錯誤究竟是工作疏忽、讓利行為還是故意留有余地。此處的漏項錯誤損失有可能被別處的重項錯誤所彌補；漏項錯誤使承包商在投標(biāo)競爭中處于有利地位，乃至獲得了成功。因此仍然用招標(biāo)圖紙工程量與施工圖紙工程量量差進(jìn)行扣減。單價的取用可以參照類似價格取，既可參考標(biāo)底，也可參考當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)定額及市場造價信息，雙方協(xié)商確定。這種解決方式符合我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。” 對于第1種和第2種情況所涉及內(nèi)容均為取消或減少的內(nèi)容，在這里要做特殊說明。如果減小或取消的子項較多，價格數(shù)目較大，直接對工程價款產(chǎn)生巨大影響，筆者建議不能完全采用以上兩點方式。我們可參考國家水利部《水利水電土建工程施工合同條件》工程價款結(jié)算的約定中第39條中相關(guān)規(guī)定。對于減少或取消內(nèi)容所涉及工程價款與所增加內(nèi)容相比超過合同價格的15％時，筆者建議只扣減主材費用，或雙方協(xié)商解決。
3)第3種情況，屬于新增的工程變更范疇，可以根據(jù)施工圖紙增加的工程量，采用現(xiàn)行定額和當(dāng)?shù)卦靸r管理部門造價信息調(diào)整單價，雙方協(xié)商確定。
4)第4種情況與第1種情況相對應(yīng)，屬于如何扣減即如何增加的問題。
5)第5種情況應(yīng)與第2種情況相對應(yīng)，亦是如何扣減即如何增加的問題。
總之，對于施工圖紙預(yù)算模式下的固定總價合同發(fā)生變化時，在結(jié)算工作中應(yīng)遵照國家相關(guān)法規(guī)，本著“交易習(xí)慣，協(xié)商解決”的方式去解決問題。
5．工程量清單形式的固定總價合同糾紛解決方式 近年來大多數(shù)的固定總價合同是以工程量清單形式產(chǎn)生。一般情況招標(biāo)人委托社會有資質(zhì)的專業(yè)代理公司編制工程量清單，因此招標(biāo)文件中的工程量應(yīng)該是準(zhǔn)確的，投標(biāo)人在投標(biāo)前也可以復(fù)核，有重大錯誤時可以向招標(biāo)人提出。這種形式的固定總價合同因上述情況發(fā)生施工圖紙變化時，在量差上一般不存在爭議，可以采用以實際發(fā)生為基礎(chǔ)進(jìn)行增加或減少。雙方可以根據(jù)上述分析的“交易習(xí)慣，協(xié)商解決”的五種情況對應(yīng)實施。
6．“清標(biāo)”工作是減少或避免合同糾紛的最有效途徑之一
無論在施工圖預(yù)算形式還是在工程量清單形式下的固定總價合同，當(dāng)因為施工圖紙發(fā)生變化時，如果能夠?qū)⑼稑?biāo)預(yù)算書的“量”與“價”控制在比較精準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，那么即使后來會發(fā)生變化，有了投標(biāo)預(yù)算時的基礎(chǔ)，然后相對增減，是可以解決問題的。因此，在這里引入一個“清標(biāo)”概念，清標(biāo)工作主要由‘評標(biāo)委員會及發(fā)包人委托的造價咨詢或監(jiān)理公司中的投資控制人員進(jìn)行，主要是把各投標(biāo)單位的清單報價進(jìn)行匯總分析，得出各項目的相對報價，依據(jù)工程量清單招標(biāo)文件、招標(biāo)方編制的標(biāo)底進(jìn)行對比審查。其重點內(nèi)容有以下幾項： 一是偏差審查，對照招標(biāo)文件，查看投標(biāo)人的投標(biāo)文件是否完全響應(yīng)招標(biāo)文件。
二是符合性審查，對投標(biāo)文件中是否存在更改招標(biāo)文件中工程量清單內(nèi)容進(jìn)行審查。
三是計算錯誤審查，對投標(biāo)文件的報價是否存在算術(shù)性錯誤進(jìn)行審查。
四是合理價分析，對工程量大的單價和單價過高于或過低的項目進(jìn)行重點審查。
五是對措施費用合價包干的項目單價，要對照施工方案的可行性進(jìn)行審查。
六是對工程總價、各項目單價及要素價格的合理性進(jìn)行分析、測算。
七是對投標(biāo)人所采用的報價技巧，要辯證地分析判斷其合理性。
八是在清標(biāo)過程中要發(fā)現(xiàn)清單不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋憩F(xiàn)所在，妥善處理。
清標(biāo)工作可以減少招標(biāo)人和投標(biāo)人工程量計算失誤的概率，從而避免糾紛的發(fā)生，同時又防止了承包方故意漏算、錯算工程量。
7．結(jié)論
建設(shè)工程固定總價合同適用于合同工期短且工程合同總價較低的工程，本文解決糾紛的結(jié)算方式很大程度上需要業(yè)主協(xié)調(diào)各方利益的程度，談判時可能會對涉及變更內(nèi)容的子項逐項確定，耗費大量時間。同時也需要業(yè)主采用固定總價合同時能夠在招標(biāo)投標(biāo)前就能夠明確施工圖紙深化設(shè)計，保證在施工階段盡可能少或避免過多的變更，在固定總價合同簽定之前能夠精細(xì)的開展“清標(biāo)”工作，將爭議性做到事前控制。
