一、案例索引

xx科強建筑安裝有限公司、xx建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號為（2015）民申字第3573號。裁判日期為二〇一五年十二月二十九日。審判長xx。

二、案情簡介

再審申請人xx有限公司（以下簡稱科強公司）因與被申請人xxx建設工程施工合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2014）寧最終字第60號民事判決，向最高院申請再審。

爭議的焦點：1、xx是勞務分包者還是科強公司非法轉(zhuǎn)包的實際施工人？2、b段工程部分施工事實與費用計取是否正確？

三、最高院裁判摘要

1、關(guān)于曹飛雄是否系實際施工人的問題，一、二審法院認定并無不當，理由如下：一是科強公司的抗辯不符合建筑行業(yè)的慣例。根據(jù)建筑行業(yè)的慣例，勞務分包一般是按建筑面積約定勞務費用的單價或按施工分項約定勞務費用總價，不分攤水電費用及項目部費用。而從曹飛雄給科強公司出具的收據(jù)可以證實，曹飛雄分攤了施工水電費用及項目部費用，且科強公司在訴訟中也從未舉證證明包輕工的勞務費用是如何約定的。故從該分攤水電費和項目部費用的事實可以推定曹飛雄系實際施工案涉工程。二是科強公司在與案涉工程的相關(guān)訴訟中自認。在（2008）興民初字第4113號、第4115號兩案訴訟中，科強公司在答辯中自認將新華商城b段的主體工程承包給曹飛雄施工。三是有發(fā)包方的證明。案涉工程的發(fā)包人寧夏銀祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具書面證明證實，科強公司將案涉工程b段轉(zhuǎn)包給曹飛雄施工。因此，基于以上的理由，一、二審法院認定曹飛雄為實際施工人理據(jù)充分，科強公司的該項再審申請理由不能成立，本院不予支持。

在科強公司明知曹飛雄為無資質(zhì)的自然人，違反相關(guān)建筑法規(guī)將案涉工程轉(zhuǎn)包給曹飛雄的情況下，科強公司主張不給曹飛雄計取綜合取費和利潤，于法無據(jù)，一、二審法院未支持科強公司的該主張，并無不當�？茝姽疽源藶橛上虮驹荷暾堅賹彛頁�(jù)不足，本院不予支持。

2、關(guān)于二審判決認定土建工程中砼部分由曹飛雄施工是否錯誤的問題。科強公司和曹飛雄均主張施工了案涉土建工程中的砼部分�？茝姽镜闹饕碛墒瞧滟徺I了攪拌設備、設立了攪拌站、并向楊相林雇傭的“童正榮”支付了砼人工、機械費用。曹飛雄的主要理由是，雖然科強公司購買了攪拌設備、設立了攪拌站，但新華商城工程分a、b、c三段，科強公司同時還有其他工地在施工，不能證明攪拌設備是為了案涉工程購買的，而在科強公司設立攪拌站的同時，c段的楊相林也設立了攪拌站，因c段未完成拆遷無法開工，經(jīng)協(xié)商由楊相林設立的攪拌站為b段攪拌砼，曹飛雄按40元／立方米承擔砼人工、機械費，通過科強公司已向楊相林雇傭的童正榮進行了代付，最后結(jié)算時從欠付工程款中扣除，零星的砼都是由曹飛雄自己組織工人攪拌的。對于上述主張，二審法院認為，從現(xiàn)有證據(jù)僅能證明科強公司代曹飛雄向楊相林雇傭的童正榮支付了案涉工程砼人工、機械費，不能證明科強公司施工了案涉工程中的砼部分�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)證明；最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十一條規(guī)定，主張法律關(guān)系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任；主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人，應當對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。在已經(jīng)能夠認定曹飛雄系非法轉(zhuǎn)承包案涉工程并為實際施工人的情況下，科強公司應提供證據(jù)證明土建工程中砼部分由其施工，在其并未提供充分證據(jù)加以佐證的情況下，其應承擔舉證不能的法律后果，故一、二審判決認定該部分施工系曹飛雄施工，并無不當。

3、關(guān)于土建工程中套筒部分由誰施工的問題。曹飛雄和科強公司均主張土建工程中套筒部分由其施工，分別提供了與案外人簽訂的合同。而根據(jù)鋼筋連接施工規(guī)范，套筒部分施工包括套筒加工制作、套筒內(nèi)套頭制作、鋼筋用套線機套絲和套筒與套線后的鋼筋連接等程序。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，案涉土建工程中套筒部分是由科強公司委托案外人進行套筒加工制作、套筒內(nèi)套頭制作并向曹飛雄提供套絲機，由曹飛雄用科強公司提供的套絲機組織工人對鋼筋進行套絲，再將套筒和套絲后的鋼筋進行連接施工。因此，案涉土建工程中套筒部分是由科強公司和曹飛雄共同完成的�？茝姽疽蕴淄膊糠质怯善湮袕S家制作、套筒連接需要套絲機為由主張?zhí)淄膊糠秩坑善涫┕�、工程款應由其享有的再審申請理由，不能成立，本院不予支持�?/p>

4、關(guān)于塔吊費用478628.18元應否計入工程總造價的問題。經(jīng)查明，曹飛雄為了完成案涉工程，安裝塔吊一臺并完成了相應的工程量，而鑒定機構(gòu)在（2005）寧民初字第2號案鑒定意見中對新華商城a、b段的塔吊費用進行了鑒定，在本案一審中又對a、b段的造價進行了劃分，故對于進行劃分的曹飛雄所承擔的塔吊費用478628.18元，應計入曹飛雄的工程總造價中，二審判決對此的認定并無不當。科強公司關(guān)于該部分造價不應計入曹飛雄工程款的再審申請理由，理據(jù)不足，本院不予支持。

5、關(guān)于16軸柱界的工程款應否計入工程總造價的問題。一方面，根據(jù)建筑行業(yè)的施工慣例，一般是誰綁扎鋼筋、誰支模板、誰澆筑砼，即使有些工序是分別進行的，也往往由一個施工主體將某些工序進行專業(yè)分包，基本不存在不同施工主體交叉進行施工的情形。故二審法院認定16軸柱界工程由曹飛雄施工符合建筑行業(yè)的施工管理。另一方面，案涉工程a段的負責人柳伏在劃分鑒定工作時明確同意，將16軸砼柱的施工造價全部計算給曹飛雄，就此而言，也說明了部分工程造價系曹飛雄施工完成。結(jié)合上述兩個方面的理由，科強公司關(guān)于16軸砼柱工程造價應由a、b段各得一半的再審申請理由，無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。

6、關(guān)于雙方爭議的鋼筋量差對應部分的工程造價484618.23元應否計入工程總造價的問題�？茝姽菊J可鋼筋綁扎工程全部由曹飛雄施工，故爭議的鋼筋量差對應的工程造價484618.23元應計入案涉工程總造價中，而不應從工程造價中扣減。曹飛雄將領取的鋼筋植入a、c段與b段連接是整個工程施工的技術(shù)要求，其完成了相應的鋼筋綁扎，故有權(quán)獲得相應的工程款，二審法院對此認定并無不當�？茝姽镜脑賹徤暾埻渥哉J明顯不符，本院不予采信。

四、啟示與總結(jié)

本案最高院法官，從建筑行業(yè)的管理、鋼筋套筒的規(guī)范和工序入手對工程量和取費方面的爭議進行專業(yè)評析，說理透徹，體現(xiàn)出建筑專業(yè)水準，實屬難得。

本案給我們的啟示是建設工程施工合同糾紛，建筑規(guī)范、工序等專業(yè)知識引入審判是大勢所趨。