1、主體不同
轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和轉(zhuǎn)承包人之間;分包則發(fā)生在總承包人與分包人之間。
2、對(duì)象不同
轉(zhuǎn)包的對(duì)象是施工合同的全部工程;分包僅指主體工程外的分部分項(xiàng)工程，是發(fā)包合同中一部分。
3、合同效力不同
轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無(wú)效行為;違法分包為法律所禁止，而建設(shè)工程總承包合同中明確有約定了可以分包或者經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包屬合法行為。
由于建設(shè)工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包是法律絕對(duì)禁止的，因此存在轉(zhuǎn)包情形的建設(shè)施工合同無(wú)效。但存在違法分包情形并不直接導(dǎo)致建設(shè)施工合同無(wú)效。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第四條、第五條規(guī)定，雖然建設(shè)工程發(fā)包人將工程項(xiàng)目發(fā)包給超越資質(zhì)等級(jí)的承包人，屬于違法分包導(dǎo)致建設(shè)施工合同無(wú)效的情形，但只要承包人在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收前取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。
由此可知，違法分包并不直接導(dǎo)致建設(shè)施工合同無(wú)效。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第八條第四款，當(dāng)存在建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包情形的，發(fā)包人均可請(qǐng)求解除合同(此處的合同應(yīng)是發(fā)包人與非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人簽訂的合同)。由此產(chǎn)生的是法定合同解除權(quán)，但解除之前的合同仍然有效。
4、對(duì)應(yīng)的義務(wù)不同
轉(zhuǎn)包合同中，總承包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等責(zé)任;而分包合同中，總承包人成立項(xiàng)目部，派出專業(yè)技術(shù)人員對(duì)分承包人的工作內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督、管理和指導(dǎo)。
