核心提示：國企項目管理運作中都會遇到哪些具體的法律問題，如何讓項目管理在法律的旗幟下積極運作呢？
目前，適逢國家加快基礎設施建設，建筑市場蓬勃發(fā)展，國有大型施工企業(yè)集團紛紛中標國家重點工程項目或市政工程。于是，針對所承攬的工程而設立的指揮部或項目部便應運而生，從某種意義上來說項目部是施工企業(yè)的基本經濟單位，對國有資產保值增值發(fā)揮著重要作用。然而在具體的實踐過程中，這一重要部門對于法律風險防范控制和處置卻往往忽視，由此會對項目經濟的保值與增值產生一定影響。所以國有企業(yè)對于項目管理運作中所遇到的若干法律問題應給予高度的重視。
項目部的法律地位與行為后果
項目部是施工企業(yè)為施工生產需要而設立的臨時性派出機構，具有較為獨立的經濟地位，但從某種程度上講項目部還沒有一個獨立的法律地位。項目部成立的依據是施工企業(yè)專為該項目所發(fā)的紅頭文件，從法律角度講，這個文件實質相當于施工企業(yè)的法人授權，授權這個項目部在該工程施工生產期間代表企業(yè)與項目業(yè)主進行有效溝通；對外簽訂合同，進行專業(yè)分包或勞務分包、采購工程材料、租賃機械設備和外聘專業(yè)技術人員等等；對內實施行政、經濟管理，對項目部所屬人、財、物進行統(tǒng)一調配使用。因此，項目部實質處于企業(yè)委托代理人的地位，其在項目所屬工程范圍內的一切行為均代表該施工企業(yè)，構成對該企業(yè)的有效代理。項目部的行為如果不謹慎，將會給施工企業(yè)直接帶來經濟損失。
例如在某起案件中，涉案項目部將分包隊伍經理盧某直接任命為項目部副經理，并以項目部名義發(fā)了文件。盧某在工程快要結束的時候結算了大部分工程款，便一走了之。在走之前他對自己的施工班組、供料商和其它債權人講自己是項目部副經理，工程款、材料款、租賃費等所有款項均由項目部支付，并以項目部名義打了欠條。這下債權人全部找到了項目部，要求償還欠款。項目部認為錢已給盧某，盧某的債權人應找盧某要錢。眾債權人無奈將項目部所屬企業(yè)起訴到法院，并向法院出示了項目部任命盧某為副經理的文件，法院據此判決該企業(yè)對盧某的行為負責。結果該企業(yè)一個工程付了兩份錢，一筆給了盧某，一筆重復支付給了盧的債權人。因此如果項目部公章、空白信使用不當，人員解聘而不進行公示等等，均有可能形成有效代理而給企業(yè)造成損失。
項目部訴訟主體地位和訴訟中的若干問題
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第49條“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人”的規(guī)定，能夠成為訴訟當事人的只有公民、法人和其他組織三類情況，其中項目部不屬于公民、法人。此外最高人民法院《關于適用民訴法若干問題的意見》第40、41條中規(guī)定：項目部不屬于民訴法中所講的其他組織，也不屬于領有營業(yè)執(zhí)照的分支機構。所以可以認定項目部沒有訴訟主體資格，無論起訴還是應訴均應以所屬法人為原、被告，由所屬企業(yè)辦理相關委托授權手續(xù)。
在確認項目部訴訟主體地位的同時，施工企業(yè)還應注意以下若干法律問題：
訴訟管轄。根據民事訴訟法的有關規(guī)定和司法解釋，除當事人對法院管轄有約定外，項目工程糾紛的管轄法院為被告住所地和工程所在地法院。選擇有利于自己的法院管轄，對于原告來講可以達到天時、地利、人和的效果。對于被告來講是被動應訴，無法對管轄法院先行選擇。如果原告起訴的法院不是約定的或法定的管轄法院，被告應在法定15天的答辯期內提出管轄權異議。在這里要注意的首先是必須在答辯期內提出，過期無效，法院取得管轄權；其次是必須由原告起訴的被告提出管轄異議，實踐中有些施工企業(yè)內部層次繁多，沒有以原告起訴的被告的名義提管轄異議，而是以項目所屬的分公司、子公司、集團公司或代管公司等非被告名義提出管轄異議，這種異議在法律上是無效的，有些法院對這種異議書的態(tài)度是收下但不理睬，法定期限屆滿，法院依法取得管轄權。
訴訟時效。根據《民法通則》規(guī)定，可以縱而述之，施工企業(yè)的債權應在兩年之內主張，如果過了訴訟時效再起訴，債權將無法實現(xiàn)，除非債務人自愿履行；施工企業(yè)的債務，如果債權人兩年之內沒有主張，施工企業(yè)對于過了訴訟時效的債務可以不履行，除非施工企業(yè)自愿履行。而如果一項債務雖然過了訴訟時效，但債務人在債權人發(fā)來的催款通知上簽字或蓋章，或者在債權人要求核對有關債權數字的詢證函上簽字或蓋章，根據最高人民法院的司法解釋均視為對原債務的重新確認，過了時效的債權債務應重新得到法律保護。對于提前放棄訴訟時效的行為，例如提前開出幾張空白信給債權人留作時效之用，最高人民法院批復認為這些行為是無效的。時效制度屬于強制性規(guī)定，不允許當事人依自由意志排出時效的適用或改變時效期間，提前拋棄時效的行為無效。因此，過了時效的債權，不因債務人提前放棄時效權利而得到法律的保護。
訴訟證據。對于施工企業(yè)而言，不單單施工合同、招投標文件、通專用條款、技術規(guī)范和設計圖紙屬于合同，而且在施工中的變更設計、變更洽商、量價簽認、往來函件等等都是合同的組成部分，這些材料都有可能成為訴訟證據。作為原告，起訴時需在法院給的舉證期限內，將所有的訴訟證據提交。一旦過了舉證期限，在對方當事人不同意質證的情況下，證據將失去證明意義。對于被告而言，在接到應訴通知書后，就要針對原告的訴訟請求和起訴狀中陳述的事實和理由積極準備證據材料，在訴訟期限屆滿之前提交齊全。舉證期限要依據法院的舉證通知書而定，有的15天，有的30天，經法院同意可以商定，亦可延長。申請證人出庭作證的應在舉證期屆滿前10日提出；申請法院調取證據或證據保全應在舉證期屆滿前7日提出；申請鑒定應在舉證期屆滿前提出。
項目部轉、分包行為的法律界定和風險處置
就目前工程市場的現(xiàn)狀而言，大型施工企業(yè)的項目部少數存在轉包問題，大都存在分包問題。根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第272條的規(guī)定，以及《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第24、29條的規(guī)定，我國法律法規(guī)是禁止工程轉包，而允許工程的合法分包的。
項目部應杜絕轉包行為。施工企業(yè)在施工現(xiàn)場設立項目部，派遣少量技術、財務人員在現(xiàn)場監(jiān)督，提取一定比例管理費，工程由包工隊干，從司法實踐中看，一般定性為轉包。依據《建筑法》，轉包可能導致本單位所屬企業(yè)法人降低或吊銷資質，以及經濟賠償等嚴重后果。因此，項目部應杜絕轉包行為。
項目部應依法分包。根據《合同法》、《建筑法》以及建設部《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》等有關法律法規(guī)和規(guī)章，施工企業(yè)的合法分包要同時具備如下條件：分包經業(yè)主同意；分包不能分包工程主體結構，不能整體肢解分包；分包應分包給具有勞務分包資質以上的企業(yè)，不能分包給個人；分包來的工程不得再分包。
實際上，施工企業(yè)將工程分包給具有勞務資質以上的企業(yè)，不僅是國家法律法規(guī)的要求，更是施工企業(yè)自身防范風險的要求。首先，有資質的企業(yè)有一定的技術、管理和財力，在保證工程質量、安全和工期方面比個體包工隊要強；其次，如果出現(xiàn)安全質量問題被有關建設主管部門處罰，受處罰的行政責任主體應當是分包單位，而非發(fā)包施工企業(yè)；第三、根據現(xiàn)行勞動法和有關司法解釋，分包企業(yè)雇用民工的社會保障、工傷保險和工傷事故均有分包企業(yè)負責，可以大大減輕國有大型施工企業(yè)的負擔和風險。
轉包和違法分包導致合同無效后的民事責任處置。工程合同因轉包或違法分包無效后在民事上應如何處置的問題，在最高人民法院關于審理建設工程合同司法解釋的第2條有明確規(guī)定，合同無效但經過驗收合格，具備交付使用條件的，施工人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。按照規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。最高院司法解釋中的這種驗收合格指的就是第二次驗收合格，即竣工驗收合格。
對于轉包或違法分包導致工程合同無效后，合同當事人雙方如何結算問題也有這樣一種說法，就是按照工程當時當地造價部門的定額進行結算。這是與最高院司法解釋的規(guī)定和精神相違背的，也與建筑市場的客觀環(huán)境不符。目前建筑市場是發(fā)包方市場而非承包方市場，承包方拿到的工程預算是經過降造的，其單價和其它取費比定額低很多，定額中有些取費項目甚至在預算中就沒有。如果按當地定額為接受轉包或違法分包的施工人結算工程款，將會導致結算工程款的數額遠遠高于發(fā)包人能夠得到的工程款，這將導致是實質的不公平，與《民法通則》中關于民事活動要自愿、公平、等價有償的規(guī)定相違背。
