隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建筑市場(chǎng)呈現(xiàn)出一片繁忙的景象。而建筑工程的分包也成為建設(shè)單位不可避免的問題。本文對(duì)建筑工程中涉及的指定分包和直接分包的概念、法律依據(jù)及風(fēng)險(xiǎn)防范和管理做了簡(jiǎn)要陳述。
一、現(xiàn)狀及概念
現(xiàn)狀：根據(jù)原建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位不得直接指定分包人，然而在實(shí)踐中，由于施工單位在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)，總包被迫接收建設(shè)單位指定分包的現(xiàn)象屢見不鮮，并常以合法的形式出現(xiàn)。建筑工程市場(chǎng)的“僧多粥少”局面決定了施工企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)日益殘酷。建筑市場(chǎng)屬于甲方市場(chǎng)，存在著各種復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系及人為背景，這些社會(huì)因素導(dǎo)致了建設(shè)單位需要平衡各種利益。業(yè)主在簽訂合同前占據(jù)了非常強(qiáng)勢(shì)的地位，業(yè)主建項(xiàng)目發(fā)包給承包人后，往往可以通過指定分包要求某個(gè)特定的分包人承擔(dān)一部分分包工作，甚至可以隨意將指定分包作為總包承接項(xiàng)目或支付工程款的前提條件。因指定分包的法律規(guī)定尚不健全，業(yè)主往往可以通過指定分包即實(shí)現(xiàn)了指定特定分包人的目的，又不必承擔(dān)因指定分包而帶來的法律責(zé)任。現(xiàn)實(shí)工程領(lǐng)域中指定分包或者變相指定分包的現(xiàn)象也就大量存在。
影響：引發(fā)的問題主要有與制定分包商的權(quán)責(zé)利約定不明確，指定分包商與業(yè)主操作不規(guī)范等，這在對(duì)總包方的管理權(quán)威造成影響的同時(shí)，也影響了工程合同的履行和工程的進(jìn)度質(zhì)量。指定分包情形下，承包人對(duì)指定分包工程承擔(dān)主要責(zé)任，如發(fā)包人存在過錯(cuò)則承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，而另行法寶情形下，發(fā)包人承擔(dān)直接責(zé)任，承包人僅承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、法律根據(jù)與分析
概念：現(xiàn)階段我國(guó)法律對(duì)指定分包尚沒有明確定義。通常是指發(fā)包人直接選定分包人，該分包人與總承包簽訂合同，或與發(fā)包人簽訂三方合同。一般總承包人沒有分包人選擇權(quán)或選擇權(quán)較弱。
法律規(guī)定：國(guó)際上是允許指定分包的，根據(jù)FIDIC合同紅皮書，發(fā)包人選定指定分包人，由總承包人與分包人簽訂分包合同，總承包人對(duì)分包人進(jìn)行協(xié)調(diào)和管理，總承包人支付分包人工程款。目前，我國(guó)法律法規(guī)并未對(duì)指定分包人的概念進(jìn)行明確界定，法律法規(guī)內(nèi)容的模糊性更讓實(shí)踐不具有穩(wěn)定性和可操作性。原建設(shè)部頒布的第124號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。”，就行政管理而言，一直沒有規(guī)定對(duì)發(fā)包人指定分包相關(guān)的具體行政處罰措施，使可行性大大降低。2003年七部委30號(hào)令《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招投標(biāo)辦法》第66條規(guī)定：“招標(biāo)人不得直接指定分包人。”從更為廣泛的范圍中界定我國(guó)不允許采用指定分包。上述兩個(gè)部委令是目前行政管理對(duì)指定分包人的規(guī)定，屬于部委文件，效力低于法律法規(guī)，因此，法院并不以原建設(shè)部禁止分包條文而認(rèn)定指定分包無效。在司法實(shí)踐方面，2004年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定“因發(fā)包人直接指定的分包工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。”這一條文僅明確了因業(yè)主在指定分包過程中造成工程質(zhì)量缺陷時(shí)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，并沒有對(duì)指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔(dān)作出規(guī)定。
指定分包種類及形式：
1.發(fā)包人直接分包：發(fā)包人選定分包人后，直接與其簽訂單項(xiàng)工程分包合同，該分包人直接對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，工程款的支付由發(fā)包人直接支付給該分包人。這種形式并不是嚴(yán)格意義上的指定分包，實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了肢解發(fā)包。如某住宅工程，甲方將建筑工程中的基坑支護(hù)工程、土石方工程、防水工程、門窗工程、外墻保溫工程分包等總承包合同內(nèi)約定由總承包施工的分部分項(xiàng)工程分包出去，這樣就使總包的施工范圍大大縮小。實(shí)踐中，指定分包人從自身利益角度考慮，更愿意與發(fā)包人直接簽訂合同，以便從發(fā)包人手中直接獲取工程款。
2.發(fā)包人直接支付：發(fā)包人不與指定分包人簽訂合同，卻將工程款直接支付給指定分包人。發(fā)包人對(duì)分包工程款的支付都有絕對(duì)的支配權(quán)。
指定分包的法律后果：
1.指定分包合同有效，甲方指定分包難以遏制：兩部委令雖然都禁止指定分包，但卻不會(huì)導(dǎo)致分包合同的無效。因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能認(rèn)定為無效合同。這樣就在法律層面上仍留給指定分包的生存空間。
2.三方責(zé)任劃分不明確：2004年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定“因發(fā)包人直接指定的分包工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。”這一條文僅明確了因業(yè)主在指定分包過程中造成工程質(zhì)量缺陷時(shí)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，并沒有對(duì)指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔(dān)作出規(guī)定。在實(shí)際操作中往往由于發(fā)包人與制定分包人的特殊關(guān)系使總包人的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)無法得到充分行使，責(zé)權(quán)利不統(tǒng)一，貧乏扯皮和糾紛，增加了總包合同履行的難度。例如某住宅小區(qū)工程，甲方將外墻保溫指定分包，因這些分項(xiàng)工程與總包的土建工程穿插工程量大，交叉作業(yè)多，但由于發(fā)包人與指定分包人的特殊關(guān)系使總包人的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)在工程管理中無法得到充分行使，最終導(dǎo)致施工工期拖延，工期拖延后，加之建筑材料波動(dòng)異常，是的建設(shè)成本大幅增加，施工單位要求索賠配用，導(dǎo)致工程工期一拖再拖。
三、風(fēng)險(xiǎn)防范及管理防范
實(shí)踐證明，發(fā)包人指定分包對(duì)工程有百害而無一益。無論對(duì)于建設(shè)單位也好總包單位也好，都有一定的風(fēng)險(xiǎn)。指定分包對(duì)總包而言存在的風(fēng)險(xiǎn)更大，現(xiàn)實(shí)中如何規(guī)避總包的法律風(fēng)險(xiǎn)？從總承包角度看，應(yīng)盡量做到以下幾點(diǎn)：
1.盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭(zhēng)取使發(fā)包人與指定分包人簽訂指定分包合同，使分包工程變?yōu)榭偘贤夤こ獭?nbsp;
2.要求發(fā)包人參與指定分包合同的簽訂。約定總承包人金履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方。
3.“背靠背”條款的運(yùn)用。所謂分包合同的“背靠背”條款，是指總承包人在分包合同中約定，其向分包人支付款項(xiàng)的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。我國(guó)現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》第 19.5 條規(guī)定“分包合同價(jià)款與總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無任何連帶關(guān)系。”即格式文本中不支持“背靠背”條款，但合同雙方可以就付款條款做特殊約定。只要約定了“背靠背”條款，指定分包人向總承包人追索工程款時(shí)，需要承擔(dān)較大的舉證責(zé)任，對(duì)總承包人來說是極為有利的。
4.加強(qiáng)項(xiàng)目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常與業(yè)主有著較為密切的關(guān)系，有時(shí)甚至存在不正當(dāng)關(guān)系，導(dǎo)致指定分包人的素質(zhì)不高，不具備相應(yīng)的承包能力；業(yè)主往往會(huì)介入總承包人對(duì)指定分包的管理，甚至繞過總承包人直接與指定分包人溝通，增加了總承包人對(duì)建設(shè)工程的管理難度�？偝邪藨�(yīng)爭(zhēng)取業(yè)主的信任，充分行使合同賦予的權(quán)利，加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目施工的管理，包括進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、安全管理等，承擔(dān)其對(duì)指定分包人的監(jiān)管責(zé)任，并保存好項(xiàng)目施工中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會(huì)議紀(jì)要等原始書面的證據(jù)資料。
5.總包單位應(yīng)在總包合同中對(duì)建設(shè)單位指定分包范圍約定清楚，避免建設(shè)單位指定分包范圍無限制。
6.總包單位要注意對(duì)配合管理費(fèi)及水電費(fèi)的收取，最好約定為由建設(shè)單位代扣直接支付。
7.審核分包單位是否具備專業(yè)工程承包資質(zhì)，如建設(shè)單位及分包單位不愿提供，則需向建設(shè)單位發(fā)函說明情況；
從建設(shè)單位角度看，應(yīng)加強(qiáng)如下管理內(nèi)容：
1.嚴(yán)格控制指定分包的進(jìn)場(chǎng)或供貨時(shí)間。
2.加強(qiáng)對(duì)分包單位的資質(zhì)和管理水平的審查。
3.加強(qiáng)在招標(biāo)前的設(shè)計(jì)及配套問題。
4.將總包的責(zé)任義務(wù)明確的約定在合同中。
5.授予監(jiān)理對(duì)指定分包的真正管理權(quán)。
